مهین عبادی وارده سرایی
هیئت داوران :
راهنما: خانم دکتر حمیده ره انجام
باسمه تعالی
تعهد نامه اصالت رساله یا پایان نامه
اینجانب مهین عبادی وارده سرایی دانش آموخته مقطع کارشناسی ارشد ناپیوسته در رشته حقوق خصوصی که در تاریخ …./…/1394 از پایان نامه خودتحت عنوان” بررسی تطبیقی انتقال ضمان معاوضی در فقه امامیه ،حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا” با کسب نمره ………….. و درجه ………………..دفاع نموده ام بدینوسیله متعهد می شوم:
1- این پایان نامه/ رساله حاصل تحقیق و پژوهش انجام شده توسط اینجانب بوده و در مواردی که از دستاوردهای علمی و پژوهشی دیگران ( اعم از پایان نامه ، کتاب، مقاله-ریسرچ و…….. ) استفاده نموده ام ، مطابق ضوابط و رویه موجود ، نام منبع مورد استفاده و سایر مشخصات آن را در فهرست مربوطه ذکر و درج کردهام.
2- این پایان نامه/ رساله قبلاً برای دریافت هیچ مدرک 1تحصیلی (هم سطح، پایینتر یا بالاتر) در سایر دانشگاهها و موسسات آموزش عالی ارائه نشده است.
3- چنانچه بعد از فراغت از تحصیل، قصد استفاده و هرگونه بهرهبرداری اعم از چاپ کتاب، ثبت اختراع و…. از این پایان نامه را داشته باشم، از حوزه معاونت پژوهشی دانشگاه آزاداسلامی واحد علوم و تحقیقات قزوین مجوزهای مربوطه را اخذ نمایم.
4- چنانچه در هر مقطع زمانی خلاف موارد فوق ثابت شود، عواقب ناشی از آن را می پذیرم و واحد دانشگاهی مجاز است با اینجانب مطابق ضوابط و مقررات رفتار نموده و در صورت ابطال مدرک تحصیلی ام هیچگونه ادعایی نخواهم داشت ./
نام و نام خانوادگی:
تاریخ و امضاء:

دانشگاه آزاد اسلامی
واحد علوم و تحقیقات قزوین
پایاننامه‌ برای دریافت درجه‌ی کارشناسی ارشد «.M.A»
رشته تحصیلی: حقوق
گرایش: خصوصی
عنوان:
بررسی تطبیقی انتقال ضمان معاوضی در فقه امامیه،حقوق ایران وکنوانسیون بیع بین المللی کالا
استاد راهنما:
خانم دکتر حمیده ره انجام
استاد مشاور:
…………………………………..
استاد داور
……………………………………..
پژوهشگر:
مهین عبادی وارده سرایی
تابستان 94
سپاسگزاری:
اکنون که توفیق انجام این رساله را یافتهام، شایسته است از تمام عزیزانی که مرا در این راه یاری کرده اند سپاس گزاری کنم.
بدین وسیله مراتب تشکر و قدردانی خود را از استاد گرامی سرکار خانم دکتر حمیده ره انجام که ارائه این پایاننامه مرهون تشویق و راهنماییهای صبورانه ایشان است.همچنین از خواهر عزیزم به پاس زحمات و فداکاری هایش کمال سپاس و تشکر را دارم.

تقدیم به:
………………………………………..

چکیده
تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که 2 طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود. در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، کمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی‌های آن داده شده است. به موجب مفاد ماده 387 قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع منفسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند؛ اما از آنجا که موضوع حکم ماده 387، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته‌اند.انتقال ضمان معاوضی یکی از مباحث اساسی در یک قرارداد بیع بین‌المللی است. زیرا این مسأله می‌تواند تا حد زیادی بر فرایند معامله آن معامله و تعهدات طرفین اثرگذار باشد. قواعد ضمان معاوضی به این سوال پاسخ می دهند که ضمان مزبور در چه زمان و با کدام شرایط از فروشنده به خریدار منتقل می شود.
کلید واژه : عقد بیع،تسلیم،ضمان معاوضی،تلف قهری.
مقدمه
زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند ، به محض تحقق این عقد ، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود ، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد .
بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت . این قاعده در نظام حقوقی ایران جایگاه خاصی یافته و ماده 387 قانون مدنی ایران را به خود اختصاص داده است. متعاقب آن کنوانسیون بیع بین المللی کالا نیز به لحاظ اهمیت موضوع ضمان در قراردادهای بین‌المللی، طی مواد 66 تا 70 خود، این موضوع را تبیین و تعریف کرده است.بر این اساس در تمام سیستم های حقوقی با تسلیم مورد معامله به خریدار ،ضمان معاوضی و ریسک ناشی از تلف آن از عهده فروشنده به خریدار انتقال می یابد.بنابراین اهمیت اتقال ضمان معاوضی یکی از گسترده ترین مباحث فقهی ،حقوقی و بین المللی را به خود اختصاص داده است. تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود از این رو، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون تجارت حقوق بین‌الملل (آنسیترال) جهت ایجاد هماهنگی میان نظام‌های حقوقی و در نتیجه کاهش یا رفع موانع حقوقی، به خصوص آن دسته مقرراتی که بر کشورهای رو به توسعه اثر می‌گذارند، کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از مهم‌ترین تلاش‌ها در این زمینه، تدوین و تصویب کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا می‌باشد که در سال 1980 تدوین شده است. در این میان، یکی از مباحثی که در قراردادهای بین‌المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می‌باشد، انتقال خطر یا ضمان معاوضی است. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اسناد بینالمللی از جمله قواعد اتاق بازرگانی بین‌المللی شده است. از سوی دیگر همین موضوع هم در قواعد فقهی شیعه و هم در نظام حقوقی ایران به طور خاصی مورد توجه واقع شده است. قاعده فقهی معروف؛ «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه» دلیل بر اهمیت موضوع ضمان در معاملات و داد و ستدهای تجاری است.
ضرورت‌ها و حساسیت‌های فوق سبب شده‌است؛ محقق موضوع «بررسی تطبیقی انتقال ضمان معاوضی در فقه امامیه ،حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا» را به عنوان موضوع یک پایان نامه علمی در سطح دوره کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی انتخاب نماید.برای این منظور در فصل اول به بررسی کلیات پرداخته شده است.فصل دوم و سوم و چهارم به ترتیب اختصاص به بررسی ضمان معاوضی در فقه امامیه و حقوق ایران و کنوانسیون دارد و در فصل پنجم از تحقیق خود نتیجه گیری کرده و به ارائه چند راهکار بسنده کرده ایم.
فصل اول
مبانی پژوهش

این فصل به کلیات تحقیق اختصاص دارد و به اختصار به بیان موضوع پرداخته شده است.
الف- بیان مسأله
با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده ی او انتقال می یابد ولی قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقی است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض » می باشد، نظریه های گوناگونی مطرح شده است که از لحاظ عملی آثار متفاوتی را در پی دارد. به طور مسلم در تمام سیستم های حقوقی، با تسلیم مورد معامله به خریدار، ضمان معاوضی و ریسک ناشی از تلف آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال می یابد و از این پس همانطور که مال در تحت حاکمیت و سلطه خریدار بوده و او هر گونه که بخواهد می تواند تصرف مادی یا حقوقی نموده و از منافع آن بهره مند شود. تلف یا هر گونه خسارت وارد بر مال نیز بر عهده او خواهد بود. زیرا پس از تسلیم مبیع به خریدار، مفاد عقد بیع به نحو کامل به اجرا درآمده و حوادث بعدی به فروشنده مربوط نیست. و در نتیجه خریدار باید ثمن را در صورتی که نپرداخته است بپردازد. با این وجود، در مواردی که خریدار به طور اختصاصی حق فسخ عقد بیع را دارا باشد، مانند آنکه درعقد بیع خیار شرط یا حیوان یا مجلس، تنها به نفع خریدار وجود داشته باشد و یا آنکه طرفین در ضمن عقد، توافق نمایند که در مواردی با وجود تسلیم مبیع، مسؤولیت تلف همچنان بر عهده فروشنده باشد، در این صورت با وجود تسلیم مبیع، ضمان معاوضی بر خریدار تحمیل نمی شود و تلف بر عهده فروشنده باقی است و با تلف مبیع، در صورتی که خریدار ثمن را پرداخته باشد، قابل استرداد است.اما در صورتی که پس از انعقاد عقد، مبیع تسلیم خریدار نشود و قبل از تسلیم تلف گردد، درباره انتقال ضمان معاوضی به خریدار و یا عدم انتقال آن و باقی ماندن ضمان بر عهده فروشنده، در سیستم های مختلف حقوقی اتفاق نظر وجود ندارد. و در خصوص بقای ضمان معاوضی فروشنده یا انتقال آن به خریدار و توجیه هر یک از این دو، نظریات مختلفی مطرح شده که قبل از تحلیل حقوقی ماهیت ضمان معاوضی، اشاره به آنها ضروری می نماید. بر این اساس، پس از طرح نظریه های گوناگون پیرامون انتقال ضمان معاوضی، ماهیت حقوقی ضمان معاوضی فروشنده قبل از تسلیم و مبانی و شرایط تحقق آن و سرانجام اثر انفساخ عقد بیع به ترتیب مورد گفتگو قرار می گیرد.

ب- اهمیت و ضرورت تحقیق
اهمیت موضوع و گسترده بودن مفهوم آن در فقه امامیه در این زمینه ما را بر این داشت تا به بررسی این موضوع بپردازیم. با توجه به تملیکی بودن عقد بیع و تعهدی که طرفین آن نسبت به تسلیم دو عوض در برابر یکدیگر دراند، هر گاه یکی از دو عوض قبل از تسلیم تلف شود و امکان تسلیم از بین رود به دلیل ارتباط و همبستگی که بین دو عوض، بنا به ماهیت عقود معوض و خواست مشترک طرفین وجود دارد. در نتیجه همین قصد معاوضی عقد خود به خود منحل می گردد و در صورتی که خریدار ثمن را پرداخته باشد استرداد می نماید و در صورت عدم پرداخت مسؤولیتی در پرداخت ندارد. این امر که مشهور به ضمان معاوضی یا «ریسک ناشی از تلف » و یا «تلف مبیع قبل از قبض » می باشد، محل بحث و گفتگوی فراوان از جنبه های گوناگون قرار گرفته و بخصوص ماهیت حقوقی آن بحث بیشتری را به خود اختصاص داده است.
ج- ادبیات و سوابق تحقیق
در ارتباط با موضوعات مشابه رساله چندین مقاله-ریسرچ و فارسی و مقاله-ریسرچ وکتاب عربی وجود دارد، که هر کدام به جهاتی به موضوع مورد نظر اشاره کرده اند. در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با موضوع ضمان معاوضی , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده است. از دید ما فضای بحث و بررسی بیشتری وجود دارد .ضمان در بسیاری از مقالات و کتاب‌های فقهی در بوته‌ی بحث و بررسی قرار گرفته است که به اختصار در ذیل به ذکر برخی از این موارد می پردازیم:
1- «انتقال ضمان در بیع بین‌المللی کالا»، (کریم کاشی، رضا، نشریه دادرسی، شماره 24، 1379)،
2- «حقوق بیع بین‌المللی با مطالعه‌ی تطبیقی»، (صفایی، سید حسین، 1387).
3- «تفسیری بر حقوق بیع بین‌المللی»، (داراب پور، مهراب،1374).
4- «حقوق تجارت بین الملل»، (خزاعی، حسین، 1386).
5- «انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای بیع متضمن حمل کالا»، (فخرالدین، مهاجر، 1385) اشاره نمود.
د- سؤالات تحقیق
1- پرسش اصلی تحقیق
1- طبق فقه امامیه حقوق ایران و کنوانسیون ضمان معاوضی در چه زمانی منتقل می شود؟
2- پرسش فرعی تحقیق
1-ضمان معاوضی در چه عقودی ایجاد می شود؟
2-آیا ضمان معاوضی خلاف قاعده است یا موافق قاعده؟
ه- فرضیه‌های تحقیق
1-به نظر می رسد با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال می یابد.
2- به نظر می رسد ضمان معاوضی، التزام به پرداخت عوض معین، در مقابل معوض دریافتی و بالعکس است که تنها در عقود معاوضی ایجاد میشود.
3- به نظر می رسد با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضى یا ریسک ناشى از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده خریدار انتقال مى‏یابد ولى قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقى است.
و- اهداف تحقیق
هدف کلی:
بررسی و تبیین آثار و احکام ضمان معاوضی در نظام حقوقی ایران و فقه امامیه و کنوانسیون وین
اهداف جزیی:
-تعریف و تبیین مفاهیم ضمان معاوضی و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران
روش انجام تحقیق
روشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی و آرای قضایی، پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی و هم چنین منابع معتبر الکترونیکی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.همچنین با تطبیق موضوع بین فقه امامیه و حقوق ایران و کنوانسیون بیع بین المللی کالا سعی بر تجزیه و تحلیل موضوع و در نهایت جمع بندی مطلوب در این زمینه را داریم.
ن-موانع تحقیق
-عدم دسترسی به منابع کافی به علت فقر کتابخانه های کشور در تالیفات جدید
-گسترده و تطبیقی بودن موضوع
ق-ساختار تحقیق
این پایان نامه در 5 فصل تدوین گشته که فصل اول مربوط به کلیات تحقیق است فصل دوم برررسی انتقال ضمان معاوضی از نظر فقه امامیه و فصل سوم بررسی انتقال ضمان معاوضی از نظر حقوق ایران ، فصل چهارم بررسی انتقال ضمان از نظر کنوانسیون بیع بین المللی کالا و در نهایت فصل پنجم به بررسی مقایسه ای هر سه مورد اختصاص دارد.
فصل دوم –ضمان معاوضی از منظر فقهای امامیه
مبحث اول-مفهوم ضمان در لغت و فقه
ضمان در لغت به معنی قبول کردن، پذیرفتن، بر عهده گرفتن وام دیگری است و نیز به معنای پذیرفتن التزام و هم چنین ملتزم شدن به اینکه هرگاه کسی به عهد خود وفا نکرد از عهدة خسارت بر آید.یکی از مبانی و منابع مسئولیت در فقه اتلاف است یعنی کسی که مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهوله ضامن) از این قاعده در اتلاف اموال استفاده شده است. در قانون…. دیات و قانون مجازات اسلامی نیز تحت عنوان «موجبات ضمان» برای جنایت به مباشرت یا به تسبیب یا به اجتماع مباشر و سبب مقرراتی وضع شده است که مستلزم پرداخت دیه و جبران خسارت است.از نظر فقهی، ضمان عقدی است که فایده و ثمر آن نقل مال است از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن و بالجمله التزام است به آنچه در عهدة غیر است.(پرویزی،43:1388)
مبحث دوم- ضمان معاوضی در فقه امامیه
بیع در فقه و حقوق اسلامی، عقدی تملیکی است که به مجرد وقوع آن، ملکیت مبیع به مشتری و ملکیت ثمن به بایع منتقل و مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شوند؛ اما مطابق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض»، هر گاه پس از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده بدون تقصیر و اهمال از جانب وی تلف شود، تلف از مال فروشنده محسوب می گردد، نه از ملک مشتری؛ هر چند مشتری از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. در نتیجه اگر فروشنده، قیمت کالا را از مشتری گرفته باشد، باید به وی بازگرداند. (مکارم شیرازی، 1411 ق، ج 2، ص 353)
این قاعده یکی از قواعد مسلم فقهی در ابواب معاملات بوده (مکارم شیرازی،همان) که ریشه در پیشینه ی طولانی فقه و حقوق اسلامی دارد و از آن در اصطلاح حقوقی، به ضمان معاوضی یاد می شود که قانون گذار ایران نیز در ماده ی 387 ق.م به آن تصریح نموده است.
در توجیه این قاعده و مباحث مربوط به آن، مسایل مختلف و نظریه های متعددی مطرح شده است که از لحاظ علمی و حقوقی آثار متفاوتی به دنبال دارد و در این گفتار به توضیح و تبیین آن می پردازیم.مطابق نظر قاطبه ی فقهای امامیه، طبق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض»، هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری، مبیع نزد فروشنده تلف شود، تلف از مال بایع خواهد بود (فاضل آبی، 1417 ق، ج 1، ص 461؛ محقق حلی، 1418ق، ج 1، ص 122؛ علامه حلی، 1420 ق، ج 2، صص 289 و 335؛ همان، 1414ق، ج 10، ص 112؛ همان، ج 11، ص 378؛ همان، 1413ف، ج 2، ص 87؛ شهید ثانی، 1413ق، ج 3، ص 216؛ محقق سبزواری، 1423ق، ج 1، ص 473؛ طباطبایی حائری، 1418 ق، ج 8، ص 322غ کاشف الغطاء، 1422ق، ص 117؛ نجفی، 1404ق، ج 23، ص 83؛ بحر العلوم، 1403 ق، ج 1، ص 149) لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید، هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مبیع شناخته می شود. در حالی که اصول حاکم بر معاملات اقتضا دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار بوده و خسارت مال تلف شده هم، به عهده ی وی باشد؛ زیرا در اثر بیع، مبیع به ملکیت خریدار منتقل شده است و تلف هر مال نیز در ملک مالکش واقع می شود. در حالی که این قاعده، کالای تلف شده را از مال بایع می داند.
در توجیه مسولیت بایع و این که چرا تلف مبیع قبل از قبض، از مال بایع دانسته شده، توسط فقها و حقوق دانان توجیهات متفاوتی بیان شده است که به شرح ذیل بیان می گردد:
قبض، شرط صحت و انتقال ملکیت است و قبل از قبض مبیع، مالکیت به مشتری منتقل نمی شود. پس به صرف عقد بیع، متعاقدین مالک نمی شوند، بلکه باید تقابض خارجی هم صورت بگیرد، همان طور که در بیع صرف و سلم این گونه است؛ یعنی در بیع صرف، قبض در مجلس، شرط صحت عقد و تحقق ملکیت می باشد (کتاب البیع، 1415ق، ج 2، ص 382).
البته پذیرفتن این نظر موجب نادیده گرفتن قول مشهور فقها در مورد تملیکی و ناقل بودن عقد بیع می باشد؛ زیرا فقها پذیرفته اند که در بیع، به صرف تبادل انشایی، ملکیت منتقل می شود و بیع صرف و سلم که تقابض در آن ها شرط صحت است، به لحاظ دلیل خاص دیگری است و این از مسلمات غیر قابل انکار فقه امامیه است. بنابراین قبض از آثار عقد بیع بوده و از شروط صحت آن نمی باشد (بجنوردی، 1401ق، ج 1، ص 296). در ماد 338، 339 و 362 ق. م نیز از نظر مشهور فقها پیروی شده است.ید بایع نسبت به مبیع، ید ضمان است. به عبارت دیگر، فروشنده در صورت تلف، هر چند تعدی و تفریط نکرده باشد، به مقتضای قاعده ی «علی الید ما اخذت حتی تودیه» به ضمان واقعی، ضامن است و باید مثل یا قیمت مبیع را به مشتری بدهد.این نظر از چند جهت قابل نقد است:
ید بایع نسبت به مبیع، ید غیر ماذونه نیست تا ضامن باشد؛ بلکه حسب توافقی که بایع و مشتری با هم داشته اند، قرار شده تا مبیع نزد بایع بماند. بنابراین ید بایع نسبت به مبیع، ید امانی مالکی است، نه ید ضمان.استناد به قاعده ی علی الید برای اثبات ضمان بایع، یک بحث مستقلی است که اختصاص به قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض» ندارد. بنابراین قاعده ی تلف، بایع را به حکم ضمان ید یا به ضمان واقعی مسوول ضرر نمی شناسد (همان، 1419ق، ج 2، ص 81).
عقد در آن واحد قبل از تلف منفسخ شده است؛ یعنی عقد در یک لحظه، قبل از تلف مبیع، منفسخ شده و مبیع به ملکیت بایع و ثمن به ملکیت مشتری برگشته و در نتیجه آن چه تلف می شود، در ملکیت بایع بوده است (همان). قبل از تلف مبیع، به طور تعبدی در یک لحظه عقد منفسخ گردیده و در نتیجه مبیع در ملک بایع قرار گرفته و تلف از مال وی محسوب شده است. نظیر این مطلب در فقه موجود است؛ مانند معاطات (البته بر مبنای اباحه ی مطلقه نسبت به تصرفات متوقف بر ملک)، بیع خیاری یا هر نقل و انتقال دیگری که ذوالخیار در ایام خیار انجام دهد. در این موارد هم، مساله این گونه توجیه می شود که ذوالخیار در یک لحظه قبل از بیع، مالک می گردد (بجنوردی، 1401ق، ج 1، صص 297 و 298).
بر اساس این نظریه، عقد بیع لحظه ای قبل از تلف مبیع، به خودی خود منفسخ می شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده انتقال یافته و تلف در ملک بایع واقع می شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه ی حقوقی بین طرفین از بین می رود و همان گونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست می دهد، خریدار نیز تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت و اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد. طبق این تحلیل و با قبول تعبد به برگشت مالکیت به فروشنده در یک لحظه قبل از تلف، این قاعده مطابق اصول کلی حاکم بر قراردادها و اصل تملیکی بودن عقد بیع بوده و امری هماهنگ با قواعد عمومی معاملات است و هیچ گونه استثنا و امر خلاف قاعده ای در آن مطرح نخواهد شد؛ یعنی با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز می گردد. در نتیجه تلف مبیع در حالی رخ می دهد که در ملکیت فروشنده است (خمینی، 1421ق، ج 5، ص 582؛ مکارم شیرازی، 1411ق، ج 2، ص 357؛ شهید ثانی، 1413 ق، ج 3، ص 216؛ بحرانی، 1405ق، ج 19، ص 76؛ انصاری، 1415ق، ج 6، ص 271؛ نائینی، 1373ق، ج 2، ص 189).
البته این نظریه – با این که ضمان معاوضی فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضی نیز قابل تسری می داند – با یک اشکال اساسی روبرو می باشد و آن فرض تعبد است که عقد را بدون دلیل و هیچ گونه منطقی، به طور خود به خود قابل انفساخ دانسته و اصول کلی حاکم بر معاوضات، نظیر اصل لزوم را بدون دلیل زیر پا گذاشته است. به تعبیر دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است؛ مگر آن که با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ برای یکی از طرفین و اعمال آن حق، منحل یا آن که با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود منفسخ شود. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگری، عقد بیعی که بین دو طرف واقع شده است، به خودی خود نمی تواند منحل و منفسخ گردد. (بجنوردی، 1401 ق، ج 1، ص 271).
در پاسخ گفته شده است: انفساخ عقد در این نظریه، به خودی خود و بدون دلیل نیست. بلکه عقد بیع که به موجب آن طرفین نسبت به پرداخت عوض و معوض به طرف مقابل متعهد می گردند، تعهدی دو طرفه است و به طور مجانی نیست و هر یک از دو عوض، حیات حقیقی خود را از پیوند با دیگری می گیرد. بنابراین چنان چه یکی از آن دو، تلف و نابود شود، تعهد به پرداخت طرف دیگر از بین می رود. بنابراین کسی که از عوض محروم شده باشد، از دادن معوض معاف می گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه ی قهری بر فروشنده تحمیل می شود (نائینی، 1373ق، ج 2، ص 188).
نفس تلف علت برای انفساخ عقد اعلام شده است، هر چند از نظر رتبی، تلف مبیع مقدم بر انفساخ عقد باشد، اما تلف و انفساخ از نظر زمانی تقدم و تاخر ندارند و هر دو در یک زمان واقع می شوند. بنابراین همان لحظه ی تلف، لحظه انفساخ و انحلال عقد هم هست. پس قهراً تلف در مال فروشنده واقع شده است (بجنوردی، 1401 ق، ج 1، ص 298).
حکم قاعده، با استناد به روایت مشهور نبوی، نوعی تعبد و تسلیم در برابر شارع است؛ زیرا حکم به ضمان معاوضی بایع با قول به انتقال مالکیت سازگار نیست و لازمه ی انتقال مالکیت مبیع، آن است که تلف نیز بر خریدار (مالک جدید) تحمیل شود. بنابراین قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض» مطابق با اصول حاکم بر معاوضات و تملیکی بودن عقد بیع نمی باشد و به دلیل وجود روایت و اتفاق نظری که در میان فقها در استناد به این قاعده وجود دارد، به ناچار باید آن را به عنوان استثنایی به اصل تملیکی بودن تلقی نموده و تنها در عقد بیع، آن هم در موردی که مبیع قبل از تسلیم تلف شود، قابل اعمال دانست؛ زیرا در خلاف قاعده و استثنا باید به حداقل و قدر متیقن آن اکتفا نمود (خمینی، 1421ق، ج 5، ص 582؛ بحر العلوم، 1403ق، ج 1، صص 157 و 158).
انفساخ عقد و توجه تلف به بایع، به جهت عدم ایفای ضمان معاوضی و مسمای عقد بیع است که بر ذمه ی او است (مغنیه، 1421ق، ج3، ص 252؛ بحر العلوم، 1403ق، ج1، ص 157؛ طبرسی، 1410ق، ج1، ص 512). در حقیقت با حدوث عقد بیع، مبیع و ثمن از مالکیت فروشنده و خریدار خارج و به طرف مقابل انتقال می یابد؛ ولی با این وجود قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا خطر ناشی از تلف مبیع، بر عهده ی فروشنده باقی می ماند. بنابراین صرف انتقال مالکیت، بدون آن که خریدار به مبیع دست یابد، موجب انتفای ضمان معاوضی فروشنده و الزام خریدار به پرداخت ثمن نمی شود؛ زیرا در عقود معاوضی، انتقال مال یا قبول تعهد، تعهد به تسلیم و اجرای آن را نیز در پی دارد و با این انگیزه، عقد تشکیل می شود و تا زمانی که موضوع عقد، تسلیم خریدار نشود، تحمیل ضمان معاوضی یا خسارت ناشی از تلف به خریدار یا عدالت معاوضی و خواست مشترک طرفین سازگار نخواهد بود. ضمان معاوضی خریدار نیز نسبت به ثمن در برابر فروشنده همین گونه است. بنابراین انفساخ عقد و تحمیل ضمان معاوضی بر بایع امری معقول و مبتنی بر اراده ی مشترک طرفین عقد و منطبق بر قواعد عمومی حاکم بر معاملات و تملیکی بودن عقد بیع است، زیرا هر یک از دو طرف، حیات حقوقی و نفوذ خود را از پیوند با دیگری به دست می آورد و بدون کفه ی مقابل خود، امکان بقا ندارد. پس اگر یکی از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگری نیز خود به خود از بین می رود و کسی که از عوض محروم شده، از دادن معوض معاف می گردد و در نتیجه تلف مبیع در اثر حادثه ی قهری، بر فروشنده تحمیل می شود.
تلف یکی از دو عوض متقابل، موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری و خود به خود می شود و کسی که به هر دلیل وفای به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد (الخلاف، 1407ق، ج 3، ص 154).
در نتیجه هر چند عقد بیع موجب تملیک مبیع و انتقال ضمان معاوضی می شود ولی ازآن جا که در بیع صرف انتقال مالکیت هدف نیست، بلکه رسیدن به عوض و مال هدف نهایی در معامله است با از بین رفتن یکی از دو عوض، تعهد به پرداخت عوض مقابل نیز مبنای خود را از دست می دهد بنابراین با از بین رفتن یکی از دو عوضین عدم امکان تسلیم آن عقد به دلیل از دست دادن موضوع خود به خود امکان از دست داده و منفسخ میگردد.
این نظریه از یک طرف ضمان معاوضی فروشنده را با تملیکی بودن عقد بیع سازگار و هماهنگ نشان می دهد به نحوی که مطابق قواعد حاکم بر معاوضات بوده و امر خلاف قاعده و استثنایی تلقی نشود و از طرف دیگر آن را در کلیه ی عقود معاوضی و نسبت به طرفین و عوضین قانون اعمال می داند
این قول نظریه ی مختار است و برای تبیین این نظریه ذکر چند مطلب لازم است.
برابر نظر اکثر فقها ضمان موجود در قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض» ناظر به ضمان معاوضی است نه ضمان واقعی چرا که با تلف مبیع عقد منفسخ می شود و در نتیجه خریدار مالک چیزی نیست تا فروشنده در برابر آن ضمان قهری داشته باشد . (شهید ثانی ، 1413ق، ج 3، ص 216، محقق سبزواری، 1423ق، ج 1، ص 473، بحرانی، 1405ق، ج 19، ص 76، انصاری، 1415ق، ج 6، صص 271 و 272؛ خوانساری، 1405ق، ص 594؛ ما مقانی، 1350 ق، ص 226، روحانی، 1412ق، ج 17، ص 306).
ضمان معاوضی ، ضمانی است که در اثر عقد ایجاد می شود و بیانگر آن است که هر کدام از طرفین تنها ضامن و متعهد به تسلیم عین مورد معامله هستند . صورت تعذر، مثل یا ارزش آن. بنابراین اگر عین مبیع قبل از تسلیم تلف شود (مفاد قاعده ی تلف) عقد منفسخ شده و منحل می گردد اما در ضمان واقعی شخص ضامن وجود اعتباری مبیع است که در این صورت با تلف عین ضمان مثل یا قیمت باقی خواهد بود و معامله فسخ نخواهد شد.
به اجماع فقها قبض و قباض شرط صحت معامله نیست (بجنوری، 1419ق، ج2، ص 81)
تعبد در قبول حکم قاعده در عرف عقلا که یکی از مهمترین دلایل اعتبار این قاعده است جایگاهی ندارد. زیرا همان طور که بیان گردید حکم به انفساخ عقد به طور تعبدی اصول حاکم بر معاوضات نظیر اصل لزوم مغایرت دارد؛ چرا که عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آن که با توافق طرفین یا پیدایش حق فسخ و اعمال آن باشد بنابراین تحت هیچ شرایطی عقد بیعی که به شکل صحیح بین دو طرف واقع شده است بدون دلیل منحل نمی گردد.
نفس تلف هم نمی تواند دلیل بر نفساخ عقد باشد؛ مگر قبل از انتقال مالکیت یا در عقد متزلزل چرا که وقوع تلف در زمان مالکیت مشتری است و علی القاعده نمی تواند در مال غیر مشتری (یعنی فروشنده) تلقی شود؛ مگر این که به موجب شرعی و قانونی به مالکیت فروشنده برگشته باشد که برای این برگشت دلیلی وجود ندارد.
هدف از معاملات و معاوضات صرف نقل و انتقال ملکیت در عالم اعتبار نیست؛ بلکه دست یابی به عوض متقابل هدف و مقصود طرفین است.
حکم حاصل از جریان قاعده بیانگر یک روش و شیوه ی عقلایی است که بازگشت به قصد مشترک طرفین عقد دارد هم چنانکه ذکر شد در عقود معاوضی هر یک از دو عوض هویت جدید خود را از پیوند با دیگری می یابد پس اگر یکی از آن دو تلف یا ممتنع شود دیگری نیز به تبع آن از بین می رود و طرفی که از عوض محروم شده است مکلف به دادن معوض نخواهد بود در نتیجه تلف مبیع (در اثر حادثه ی قهری) بر فروشنده تحمیل می شودنه بر خریدار، مگر این که به قبض خریدار در آمده باشد. بنابراین تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری شده و مبنای تعهد از بین خواهد رفت.
در معاوضات از ابتدا بنای طرفین بر این است که تملیک هر یک از دو عوض منوط به تسلیم عوض دیگر باشد به گونه ای که با تلف یکی از آنها عقد از بین رفته و برای طرف مقابل هم نسبت به عوض موجود سببی برای تملیک باقی نماند تا حق مطالبه آن را داشته باشد.
در نتیجه حکم به نفساخ عقد و وقوع تلف از مال بایع تعبدی نبوده بلکه دلیل آن عدم ایفای ضمان معاوضی فروشنده؛ یعنی همان عدم توانایی و تعذر بایع بر تسلیم عین مبیع است که عقد معاوضی ارا از اساس به هم می زند حتی در صورتی که مالکیت اعتباری منتقل شده باشد.
مبحث سوم- ایجاد ضمان معاوضی
در این مبحث سعی بر این است ویژگی های مبیع را در تحقق ضمان معاوضی در حقوق ایران مورد بررسی قرار دهیم.
مبیع هنگام تلف باید عین معین باشد در ماده ی 387 ق.م به معین بودن مبیع اشاره نشده است ولی از سابقه ی بحث و قواعد کلی معاملات می توان این شرط را استنباط کرد ضمن این که به چنین امری در فقه نیز تصریح شده است؛ به این صورت که اگر مبیع کلی باشد خریدار مستحق مبیع خواهد بود لذا هرگاه فردی از مبیع که در اختیار فروشنده است از بین برود او می تواند فرد دیگری را تهیه و تسلیم نماید و در صورتی که تمام افراد کلی از بین بروند، چون پیش از تسلیم فرد مبیع، تملیک انجام نمی شود، عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد (بجنوردی، 1401 ق، ج 1، ص 301).
تلف باید پیش از تسلیم مبیع به مشتری صورت گرفته باشد.
تلف باید بر اثر حوادث خارجی یا به تعبیر فقها به آفت سماوی باشد مقصود این است که تلف به بایع یا مشتری یا شخص ثالثی منتسب نباشد، زیرا اگر شخصی اعم از بایع یا غیر بایع آن را تلف کرده باشد، طبق ماده ی 328 و 331 ق. م ضامن مثل یا قیمت آن خواهد بود و بیع منفسخ نمی شود.
بایع نسبت به ایفای تعهد در اقباض اقدام نکرده باشد یعنی برای تسلیم مبیع به مشتری و در صورت امتناع وی به حاکم یا قائم مقام او مراجعه نکرده باشد ماده ی 387 ق.م فروشنده ای را که در وظیفه ی خود نسبت به تسلیم مبیع کوتاهی نمی کند از مسئولیت مبرا می داند و هرگاه مشتری از قبض مبیع امتناع نماید و بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع کند تلف از مال بایع نخواهد بود.(کاتوزیان،1388:47)
مبحث چهارم- انتفای ضمان معاوضی
در این مبحث در قالب چند گفتار به تحلیل انتقال ضمان معاوضی پرداخته می شود.
گفتار اول- اثر قبض و اقباض در ضمان معاوضی
از آن جا که تحقق یا عدم تحقق قبض و قباض در انتقال یا عدم انتقال ضمان معاوضی نقش کلیدی و اساسی دارد بررسی ماهیت قبض و شرایط تحقق آن حایز اهمیت است.
صدق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض» و جریان حکم آن منوط به عدم تحقق قبض از سوی مشتری است؛ یعنی چنان چه عقد بیع منعقد شده و مالکیت مبیع نیز به مشتری منتقل گردیده باشد ما تسلیم و اقباض انجام نشده باشد در صورت تلف مبیع این تلف از ملک بایع محسوب و معامله منفسخ خواهد شد. این انفساخ به دلیل عدم انتقال ضمان معاوضی که بر ذمّه ی فروشنده می باشد عنوان شده است (بجنوردی ، 1419 ق، ج 2، ص 184).
آن چه که در عقود معاوضی برای صدق قاعده ی تلف و در نتیجه انفساخ عقد شرط است این است که ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل نشده باشد و ملاک تشخیص انتقال یا عدم آن تحقق تسلیم (اقباض) از سوی بایع است لذا کیفیت و شرایط تحقق آن در احراز و اثبات انتقال ضمان معاوضی اثرگذار خواهد بود.
گفتار دوم- ماهیت قبض
اقباض از سوی فروشنده است یا قبض از سوی مشتری که ممکن است علی رغم تلاش فروشنده برای اقباض، (از سوی مشتری) تحقق نیافته باشد.
واژه ی «قبض» در لغت به «گرفتن تملک، تصرف، جمع شدن و …» آمده است (قرشی، 1412 ق، ج 5، صص 222 و 223؛ انصاری، 1415ق، ج 6، ص 241؛ خمینی ، 1421ق، ج 5، ص 547؛ بحر العلوم، 1403 ق، ج 1، ص 119) آن چه در این مبحث قابل طرح است. ماهیت قبض در عقود معاوضی چگونگی تحقق و معیارهای تحقق آن است.
فقها در تعریف این واژه به مال مورد قبض توجه کرده و حسب این که مال مورد قبض منقول یا غیر منقول باشد، تعاریف مختلفی برای آن بیان نموده اند، بنابراین در بیان مفهوم قبض عین معین و کلی و مکیل و موزون را مورد بررسی قرار داده اند، در حالی که این تفاوت ها تفاوت درکیفیت تسلیم و قبض بوده و به دلیل طبیعت اموال و اشیاست از این رو برخی آن را به معنی «تخلیه» و عده ای دیگر به معنی «نقل و تحویل» گرفته اند؛ ولی این معانی نمی توانند تعریف دقیقی از قبض باشند.
برخی فقها در کلام خود واژه ی قبض را دارای یک حقیقت شرعیه یا متشرعه ندانسته اند روشن کننده آن از نظر شرع باشد (محقق سبزواری، 1423ق، ج 1، ص 486) برخی هم قبض را دارای یک مفهوم عرفی میدانند که برای دانستن آن باید به عرف مراجعه کرد (نراقی، 1422ق، ج 1، ص 406) لفظ قبض در هر جا (کتاب، سنت یا اجماع) به کار رفته باشد ظاهراً به معنای عرفی آن بر می گردد و بدون شک معنای قبض در عرف مطابق با معنای لغوی آن همان گرفتن (استیلا) می باشد (مراغه ای، 1417ق، ج 2، ص 261، نجفی 1404ق، ج 23، ص 155) ظاهر در حقیقت قبض همان، اسیلا برشی است؛ زیرا قبض در لغت به معنی مطلق گرفتن یا با دست یا با تمام کف است و امکان ندارد که مراد از آن گرفتن با دست به صورت حسی باشد؛ چرا که تحقق این معیار در تمامی اقسام مبیع، امکان ندارد در حالی که قبض و احکام آن در تمامی موارد و انواع مبیع جاری است (خوانساری 1405 ق، ج 3، صص 194 و 195).
مبحث پنجم-ادله ضمان معاوضی بایع قبل از تسلیم
در فقه امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی نموده است، ضمان معاوضی بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری را مبتنی بر دلایل ذیل دانسته اند.
گفتار اول-روایات
الف – روایت نبوی مشهور مبنی بر اینکه هر مبیعی که قبل از تسلیم آن به مشتری تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه.
در این روایت به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشتری بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب می شود(رمضانی،245:1391) ولی مشهور فقهاء به آن عمل نموده اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضی بر فروشنده دانسته اند. با وجود ضعف سندی، این روایت به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخی فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته اند ولی اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضی فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته اند. ب – در روایتی که عقبة بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل می کند، آن حضرت در پاسخ به سؤالی در مورد شخصی که کالایی را خریداری نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد برای تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالای خریداری شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل می شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولی هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت به او منتقل می شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد.(همان،ص248)
مفاداین روایت نیز مؤید نبوی مشهور است که تا زمانی که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشی از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندی ضعیف شمرده شده ولی مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت سابق مورد عمل قرار داده اند; در صورتی که عمل به آن را موجب تقویت سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم می تواند مورد استناد واقع شود.
در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقی شود و مستند ضمان معاوضی قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلی الله علیه وآله وسلم و امام صادق علیه السلام از آنها چشم پوشی گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل می نماید، حکایت از یک رویه عقلایی و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضی، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست یابی هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت بنای عقلاء در چنین معاملاتی، قرینه ای بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدی بر رویه عقلایی و متعارف در معاملات معوضی است.(صابری،124:1390)
گفتار دوم-اجماع
بسیاری از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضی بایع دانسته اند. و لیکن اجماع را نمی توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از رای معصوم علیه السلام است. در حالی که در فرض مورد بحث یعنی ضمان معاوضی، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان می دهد که اجماع مبتنی بر همان روایات بوده و دلیل مستقلی محسوب نمی شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعای اجماع، این ظن قوی را ایجاد می کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمی تواند به عنوان دلیل مستقلی در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولی با این وجود، صرف نظر از ادعای اجماع، نفس تمایل عمومی یا اکثریت بر چنین ضمانی، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضی فروشنده یک امر منطقی است که می تواند نوعی اجماع نیز بر آن حاصل شود(رحیمی،68:1388).
گفتار سوم-بنای عقلاء
یکی از ادله مورد استناد در ضمان معاوضی بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایی و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان های عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم می گیرند و به اجرا می گذارند، در معاملات معوض بنای آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله می نمایند و اگر در آغاز چنین امری قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمی ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنی و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتی که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجرای تعهد طرف مقابل از بین می رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهری معاف می گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگی دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم می کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکی، عوض مقابل نیز تسلیم نمی شود. (سلیمانی،23:1387)
البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمی گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین می رود و قابلیت بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقی نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضی نیستند بلکه خود حاکی از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهری منفسخ می گردد. تکلیفی نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود. (همان،ص24)
گفتار چهارم – شرایط تحقق
با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضی و ماده 387 قانون مدنی ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر برای تحقق ضمان معاوضی فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.
1- موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجرای این قاعده را در موردی پذیرفته اند که مبیع عین معین باشد و لی قانون مدنی درماده 387 در این خصوص تصریحی ندارد. لیکن از سیاق این ماده که می گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبی بر می آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف می شود. علاوه بر این، در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشتری است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلی نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگری را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار می تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردی که تمام افراد کلی از بین برود به گونه ای که نتوان به طور کلی برای اجرای تعهد مصداقی یافت، حکم مندرج در ماده 387 یعنی انفساخ عقد در آن نیز اعمال می گردد زیرا عقدی که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلی می باشد، پس از عقد تلف می شود و به همین دلیل، عقد قابلیت بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل می گردد. در این خصوص نمی توان عقد را نسبت به گذشته باطل دانست . زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلی بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتی که مبیع در حکم عین معین یا کلی در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنی در صورتی که تمام افراد کلی در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ می شود و ثمن به خریدار بر می گردد. (کاتوزیان،98:1381)
2- تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده 378 قانون مدنی مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضی به خریدار منتقل می شود مگر در موردی که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد و یا طرفین عقد به گونه دیگری توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله ای که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضی بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخی سیستم های حقوقی و بخصوص در نظام حقوقی ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنی بر تسلیم غیر ممکن می شود و عقد منفسخ می گردد و در این صورت دلیلی بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.
3- تلف باید در اثر حادثه خارجی باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکی از عوامل ذیل تلف شود:
الف) حوادث طبیعی مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالی یا حوادث پیش بینی نشده ای چون جنگ و قحطی.
ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.
ج) تلف بوسیله خریدار
د) شخص ثالث
در صورتی که تلف قبل از تسلیم بوسیله مشتری یا فروشنده و یا در اثر تقصیر و سهل انگاری یا امتناع از تسلیم فروشنده باشد مشمول این حکم یعنی انفساخ عقد نمی شود. زیرا در صورت اول، تلف بوسیله مشتری، به منزله تصرف در مال بوده و در حکم قبض مال و انتقال ضمان معاوضی به اوست و از پرداخت ثمن معاف نمی شود در تایید این نظر ماده 389 مقرر می دارد: اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد، مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(همان،ص101)
البته تلف بوسیله مشتری در صورتی چنین حکمی دارد که فروشنده در این زمینه نقشی نداشته باشد. ولی اگر خریدار جاهل، در اثر فریب فروشنده مبیع را تلف نماید، شخص فروشنده مسؤول است.
همچنین هر گاه فروشنده برای تسلیم به خریدار یا قائم مقام او مراجعه نماید و آنها از قبض مبیع خودداری ورزند می تواند به دادگاه مراجعه و آن راتسلیم کند، در این صورت اگر قبل ازتسلیم به مشتری تلف شود حکم مندرج در ماده 387 اعمال نمی شود. (رضایی،34:1389)
در صورت دوم که مبیع پس از عقد بوسیله فروشنده تلف می شود مانند آنکه میوه یاگوسفند فروخته شده را خود مصرف می کند یا در موعد پیش بینی شده از تسلیم آن خودداری می ورزد و یا در نگاهداری آن کوتاهی می کند، عقد تحت تاثیر واقع نمی شود و به قوت خود باقی است. ولی چون فروشنده در مال دیگری تصرف نموده و آن را تلف کرده یا سبب تلف آن را فراهم نموده، ضامن پرداخت خسارت بوده و در برابر خریدار مسؤولیت مدنی دارد. پس در این فرض نیز به دلیل عدم انفساخ عقد، ضمان معاوضی نیست بلکه به دلیل اتلاف مال خریدار یا فراهم نمودن سبب تلف، فروشنده ضمان قهری دارد و باید خسارت بپردازد یا آنکه خریدار مخیر بین فسخ عقد به دلیل تخلف از شرط ضمنی یا گرفتن خسارت است.(همان،ص35)
درباره تلف مبیع پیش از تسلیم بوسیله شخص ثالث سه نظریه متفاوت مطرح شده است. برخی آن را موجب انفساخ عقد و از مصادیق ماده 387 قانون مدنی دانسته و می گویند در صورت تلف مبیع قبل از تسلیم بوسیله ثالث همانند حوادث طبیعی و غیر منتظره، موضوع عقد از بین می رود و در نتیجه خریدار نمی تواند به استناد تلف مبیع به ثالث مراجعه کند. این نظریه را ظاهر ماده 387 و روایت عقبة بن خالد که شرح آن گذشت، تایید می کند. (همان،ص36)
گروه دیگری تلف بوسیله ثالث را مؤثر در عقد ندانسته و تنها شخص ثالث را به استناد تلف مال خریدار در برابر او دارای ضمان و مسؤولیت مدنی می دانند. زیرا در اثر عقد مبیع به خریدار منتقل شده و خریدار مال متعلق به او را تلف نموده و باید در برابر او مسؤول شناخته شود و این امر تاثیری در رابطه حقوقی بین فروشنده و خریدار ندارد. گروه سوم، تلف مبیع بوسیله ثالث را، محل اجرای هر دو قاعده می دانند. یعنی مشتری اختیار دارد که به استناد اتلاف مال خود بوسیله ثالث به او مراجعه و خسارت دریافت کند و بر این اساس عقد لطمه ای نمی بیند و یاآنکه در اثر تلف عقد را فسخ نماید و ثمن را اگر به فروشنده پرداخته، استرداد نماید و لیکن با دقت در مفاد قاعده و نیز اطلاق روایات مورد استناد و بنای عقلاء و سیاق ماده 387 قانون مدنی، می توان گفت که تلف بوسیله شخص ثالث نیز همانند تلف در اثر حوادث خارجی موجب انفساخ عقد و در نتیجه از بین رفتن التزام خریدار به پرداخت ثمن می شود. (سلیمانی،61:1387)
بر این اساس شرط تحقق ضمان معاوضی فروشنده آن است که مبیع قبل از تسلیم در اثر حوادث قهری یا اقدام شخص ثالث تلف شود، در غیر این صورت ضمان معاوضی برای او قابل تصور نیست.
مبحث ششم-آثار بطلان عقد نسبت به عین تسلیم شده در فقه
فقیهان امامیه، اخذ مال در عقد باطل را از جمله اسباب ضمان می دانند. شیخ انصاری از شهید ثانی در مسالک، ادعای اتفاق نظر فقیهان را در این زمینه مطرح کرده و جمله مشهور ابن ادریـس حلـی را کـه در سرائر فرموده مقبوض به عقد باطل در حکم غصب است نقل می نماید ( انصاری، المکاسب، 3،180 و 181). در این فرض، وظیفه گیرنده مال رد فوری آن به صاحب اصلی است. در قانون مدنی در این زمینه با حکم ماده 366 مواجه هستیم که می گوید « : هر گاه کسی بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شـود ضـامن عـین و منافع آن خواهد بود.» و از آنجا که ذیل ماده 308 قانون مدنی میگوید: «… اثبات ید بـر مـال غیـر بـدون مجوز در حکم غصب است» بنابراین قانون مدنی نیز مقبوض به عقد فاسد را در حکم غصب میداند و لـذا طبق ماده 311 همین قانون: «غاصب باید مال مغصوب را عیناً به صاحب آن رد نماید . قابض مـورد عقـد فاسد نیز در حکم غاصب بوده و لذا باید مال مقبوض را به صاحبش رد کند. ب – در صورت تلف مورد معامله چنانچه مالی که براساس معامله باطل اخذ شده، تلف شود، اگر مثلی باشد مثل آن و اگر قیمـی باشـد قیمت آن باید پرداخته شود. شیخ انصاری در این زمینه ادعای اجماع میکند(انصاری، المکاسب، 209 ،3) و جز از ظاهر کلام ابن جنید اسکافی که حتی در مثلی، قائل بـه ضـمان قیمـت اسـت، خلافـی نقـل نشـده است(خوئی، مصباح الفقاهه، 145 ،3). در مورد دلیل ضمان مثل در مثلی و ضمان قیمت در قیمی، فقیهان استدلال های مختلفی کـرده انـد. یکی از دلایل ایشان اجماع حاصل شده بر این مطلب است. بعضی از فقیهان معاصر، دلیل آن را سیره عقلا دانسته اند.
توضیح اینکه وقتی مال کسی تلف شد باید تلاش شود تا حد امکان، مالک بـه وضـعیت سـابق خـود برگردانده شود. پس اگر عین تلف شد باید نزدیکترین چیز به آن را به مالک رد کند و نزدیکتـرین چیـز بـه عین، در مثلی مثل است و در قیمی قیمت(خوئی، مصباح الفقاهه، 145 ،3). قانون مدنی در زمینه تلف مالی که در معامله باطل اخذ شده در ماده 366 بیان میدارد: هرگاه کسـی به بیع فاسد مالی را قبض کند باید آن را به صاحبش رد نماید و اگر تلف یا ناقص شود ضامن عین و منافع آن خواهد بود. ماده 331 همین قانون مقرر می کند: «هرکس سبب تلف مالی بشود باید مثل یـا قیمـت آن را بدهد …» به نظر میرسد «ضامن عین بودن» مذکور در ماده 366 را باید با توجه به ماده 331 تفسیر کرده قائل شویم به اینکه از نظر حقوق ایران، به تبع فقه امامیه، در صورت تلـف، در قیمیـات، قیمـت و در مثلیات ،مثل در مورد ضمان خواهد بود.
در مورد ضمان منافع مقبوض بواسطه عقد فاسد فقیهان میان منـافع اسـتیفاء شـده و اسـتیفاء نشـده تفکیک کرده اند. لذا ما نیز به تبعیت از ایشان، ابتدا به بحث درباره ضمان منافع مستوفات و سپس به بحث درباره ضمان منافع غیر مستوفات خواهیم پرداخت.
مبحث هفتم-حکم منافع مستوفات
مشهور فقیهان قائلند که قابض عین در معامله فاسد ضامن منافع آن نیز هست و حتی بـر آن ادعـای اجماع هم شده است. لکن در این مسأله ابن حمزه که از فقیهان بزرگ شیعه است، قائـل بـه عـدم ضـمان شده است و به روایت الضمان بالخراج، استناد کرده است(خوئی، مصـباح الفقاهـه، 285 ،3؛ النـائینی، منیـه .(277 اما کسانی که قائل به ضمان منافع شده اند به دلایل مختلفی استناد کردهاند از جملـه: عمـوم قاعـده علی الید، قاعده احترام و قاعده اتلاف (النائینی، منیه الطالب، 261 ،1) و سیره قطعی عقـلاء (خـوئی، مصـباح الفقاهه، 151 ،3) و در پاسخ به این اشکال که حدیث علی الید، شامل منافع نمـیشـود، گفتـهانـد کـه ایـن اشکال وجهی ندارد زیرا حدیث علی الید، قلمرو شمولش اعم از عین و منفعت است. البته به دلایل دیگری هم برای اثبات ضمان استناد کردهاند که از ذکر آنها خودداری میکنیم . اما کسانی که در این مسأله، قائل به عدم ضمان شدهاند همـانطور کـه گفتـیم بـه حـدیث «الخـراج بالضمان» استناد کرده انداند و گفته : مسؤولیت جبران خسارت در مقابل منافع، خراج است به عبارتی منظـور از قاعده اینست که در جایی که قائل به مسؤولیت یا ضمان شدیم، در مقابل باید معتقد باشیم که خراج یـا منافع آن، مال کسی است که ضمان، برعهده اوست(بهرامی، جزوه حقوق مدنی 204 ( بروجردی عبده، کلیات حقوق اسلامی) لکن فقیهان امامیه در رد استدلال مذکور دلایل متعددی ارائه کردهاند؛ -1 سند حدیث ضعیف است. -2 حدیث دلالتی بر آنچه در بالا گفته شد ندارد، زیرا اولاً در مورد لفـظ خـراج، احتمـالات متعـددی وجود دارد ثانیاً: فقیهان امامیه با توجه به برخورد ائمه و سایر قرائن معتقدند که معنی حـدیث چنـین اسـت: هرگاه شخصی، ضمان مالی را بپذیرد و این امر، مورد قبول شارع باشد، خراج یعنی منافع آن مال، بـرای او خواهد بود به این ترتیب حدیث شامل معاملات معاوضی است نه ضمان قهـری(خـوئی، مصـباح الفقاهـه، 3،290؛ النائینی، منیه الطالب، 277 ،1 ؛ انصاری، المکاسب، 18 ،7و185و186)به هرحال، به نظر می رسد، آنچه ابن حمزه ذکر کرده است، دلیل و مـدرک محکمـی نـدارد و اقـوی ضمان منافع مستوفات می باشد.
مبحث هشتم- حکم منافع غیر مستوفات
در این مورد نیز مشهور قائل به ضمان هستند و عده ای بر آن، ادعای اجماع کرده اند(خـوئی، مصـباح الفقاهه ، 293) در این باره کلام مرحوم شیخ انصاری مردد است، گاه به ضمان و گاه به عدم آن حکم می- کند. به خصوص در فرض علم پرداخت کننده مال به فساد معامله و گاه در مسـأله قائـل بـه توقـف مـی شود(انصاری، المکاسب، 191 ،7) و ایشان در نهایت میفرمایند که اقوال در خصـوص ضـمان منـافع غیـر مستوفات بر پنج قسم است: الف)عده ای – اکثر فقیهان – حکم به ضمان دادهاند. ب)عدهای از جمله در ایضاح الفواید، حکم به عدم ضمان دادهاند. ج)گروهی حکم به ضمان دادهاند جز در صورت علم بایع به فساد بیع. د)عدهای در این صورت توقف کردهاند (صورت علم بایع). ه)عدهای هم به طور مطلق قائل به توقف شدهاند. اما به نظر ما، قول اقوی همانا، قول به ضمان است زیرا برای ثبوت ضمان، عموم «علی الید» کفایت میکند . اما در پاسخ کسانی که گفتهاند که علم بایع به فساد معامله، رافـع ضـمان نسـبت بـه منـافع غیـر مستوفات است به این استدلال که در فرض علم، بایع خود اقدام به تسلیط تبرّعی کـرده اسـت، مـیتـوان گفت که اگر این استدلال را بپذیریم در منافع مستوفات هم باید قائل به عدم ضمان شویم. لکـن پـذیرش این استدلال، صحیح به نظر نمیرسد زیرا علم به فساد، منافاتی با بنای بر صحت از لحاظ تشریحی نـدارد، تسلیط رافع ضمان، تسلیط بر مال اذن دهنده است نه تسلیط جهت وفای به معامله(النائینی، منیـه الطالـب، 281 و282.). بدین ترتیب، با این بیان، فساد قول کسانی که به استناد عدم دلیل بر ضمان، قائـل بـه عـدم ضمان شدهاند، معلوم می شود(خوئی، مصباح الفقاهه، 294). به این ترتیب می توان گفت که بنابر نظر مشهور – که بنظر مـا هـم صـحیح اسـت – در جـایی کـه شخص ضامن عین است، به استناد عموم قاعده علی الید، ضامن منافع، اعم از مستوفات و غیـر مسـتوفات نیز، خواهد بود . اما در جایی که چند منفعت متعدد وگوناگون دارد، باید کدام را ملاک قرار دهیم در ایـن گونـه مـوارد منفعت متداول را ملاک قرار می دهند و در جایی که چند منفعت متعارف وجود دارد، منفعت گرانتر را مدنظر قرار میدهند زیرا عقلاء از مال خود بهترین استفاده را می برند(محقق داماد، قواعد فقه، بخش مـدنی، 85 و84 .( در قانون مدنی ایران در مورد ضمان منافع در عقود معاوضی میتوان بـه مـاده 303 اشـاره کـرد کـه براساس آن «کسی که مالی را من غیر حقٍ، دریافت کرده است، ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل»و در مورد عقود مجانی میتوان به قسمت اخیر ماده 337 اشـاره نمود که به موجب آن «هرگاه کسی بر حسب اذن صریح یا ضمنی، از مال غیر استیفاء منفعت کند، صاحب مال، مستحق اجرت المثل خواهد بود، مگر اینکه معلوم شود که اذن در انتفاع مجانی بوده است .
مبحث نهم-آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی
در این مبحث به بررسی آثار بطلان عقد بر اثر ضمان معاوضی می پردازیم.
گفتار اول-آثار و ضمان ناشی از بطلان اعمال حقوقی که مورد آنها کار (عمل) است.
برخی از فقیهان، قاعده ی ما یضمن و عکس آن را شامل عقود مربوط به عمل و کار نیز دانسته اند و این موضوع از بحثهایی که درباره عقد مسابقه فاسد مطرح کرده اند، به خوبی بر مـی آیـد(انصـاری، المکاسب، 168 ،7؛ خوئی، مصباح الفقاهه، 3،260)، لکن عدهای اعتقاد دارند که قاعده مایضمن و عکس آن درباره عقودی که مورد آنها عمل و کار است قابل طرح نیست زیرا گفتیم که اکثر فقیهان پذیرفتـهانـد کـه مدرک قاعده مایضمن و عکس آن، قاعده علی الید است و به قرینه «أخذت» در قاعده علی الیـد وهمچنـین تؤدیه که در مورد اموال اعم از اعیان و منافع مصداق دارد و شامل اعمال نمی شود می توان صحت ایـن اعتقاد را پذیرفت(شهیدی، اصول قراردادها و تعهدات، 87 ،2 و 86). به نظر ما اولاً استدلال مذکور نسبت به کسانی که مدرک قاعده مایضمن را قاعده احترام مـی داننـد، قابل طرح نیست(آل بحرالعلوم، بلغه 1 الفقیه، ، 79) ثانیاً؛ هر چند که ما نیز علـیالیـد را بـه عنـوان مـدرک قاعده مایضمن پذیرفتیم ولی در برابر استدلال فوق میتوان چنین پاسخ داد کـه بـه نظـر مـا علـیالیـد در مواردی میتواند مدرک قاعده مایضمن باشد که مورد معامله باشد، لکن در جایی که مـورد معاملـه، عمـل است، میتوان قاعده احترم را به عنوان مدرک قاعدهی مایضمن پـذیرفت(الموسـوی البجنـوردی، القواعـد .(102 اما سؤالی که اینجا مطرح می شود اینست که در این عقود، یعنی عقود مربوط به عمل، قاعـده احتـرام در چه صورتی اقتضای ضمان را دارد؟ مرحوم آیه ا… خوئی در این مورد می گوید: « مناط ضمان، یا استیلاء بر اموال مردم است یا استیفای منفعت آن اموال یا امر به عملی که مورد احترام است و آن عمل در عالم خارج از جانب مأمور انجام گرفتـه است، خواه نفع آن به آمر برسد یا نه (» خوئی، مصباح الفقاهه، 260 ،3). مرحوم نائینی هم همین نظر را دارد و میفرماید؛ «عمل عامل در وجود عقد اجاره یا امر آمر، مضمون است (» النائینی، منیه الطالب، 271 ،1). آیه ا… سید حسن بجنوردی در این مورد نیز میفرماید: «در مواردی که مورد معامله فاسد، عمل باشد هر چند «یدی» در میان نیست لکن سبب ضمان اینجا، همانا قاعده احترام عمل مسلمان است زیرا انجـام عمل از جانب وی به سبب التزام طرف مقابل به اعطای عوض بوده است، لذا عمل او تبرعاً انجام نشـده و محترم است هر چند که به خاطر فساد عقد، عامل مستحق اجرت المسمی نمیباشد لکن عملش لغو و هدر نیست مگر اینکه عمل وی از جمله اعمال محرمه باشد که شارع برای آن مالیـت و احترامـی قائـل نشـد.
یکی از نویسندگان حقوقی نیز اعتقاد دارد که در عقود فاسد مربوط به عمل، ضمان و مسئولیت طرف خواهان انجام عمل را میتوان از قاعده اقدام و قاعده احترام عمل استنباط کرد(شهیدی، اصول قراردادها و .(104 ،تعهدات بنابراین همانطور که گفته شد در فقه امامیه، هر جا که شخصی در مقام ایفای تعهد ناشـی از عقـدی که آن را صحیح می پنداشته است ولی در واقع آن عقد باطل باشد، عملی را برای طرف دیگـر انجـام دهـد طرف مقابل ضامن اجرت المثل عمل مزبور خواهد بود. خواه آمر به انجام عمل امـر کـرده باشـد یـا اذن در انجام عمل داده باشد(کاتوزیان، حقوق مدنی، ضمان قهری – مسؤولیت مدنی، 508). از نظـر حقـوق مـدنی ایران نیز آنچه در فقه گفتیم، قابل قبول است زیرا قانونگذار با توجه به مبـانی فقهـی مـذکور مـاده 336 را چنین تنظیم کرده است؛ «هرگاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً بـرای آن عمـل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتاً مهیای آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهـد بـود مگـر اینکه معلوم شود که قصد تبرّع داشته است». برخی از حقوقدانان مبنای واقعی این ماده را اجرای عـدالت و احتـرام بـه عـرف و نیازهـای عمـومی دانسته اند(کاتوزیان، حقوق مدنی، ضمان قهری – مسئولیت مدنی، 507) که در جای خـود صـحیح بـه نظـر می رسد اما بنظر نگارنده با عنایت به این موضوع که نویسندگان قانون مدنی اغلب فقیه بودهاند یـا بـا فقـه آشنایی خوبی داشته اند صحیح تر آنست که قاعده احترام را به عنوان مبنای این ماده، معرفی نماییم. به این ترتیب، به نظر میرسد؛ در مواردی که در مقام وفای به عقد فاسد، عمل مورد احترامـی انجـام میگیرد، بر مبنای ماده 336 قانون مدنی عامل آن مستحق اجرت المثل خواهد بـود. امـا بـرای اسـتفاده از ماده 336 به عنوان مبنای قانونی حکم به ضمان طرف مقابل، باید شرایطی وجود داشته باشد که ذیـلاً بـه آنها میپردازیم: الف – امر به اقدام؛ در اینجا لزومی ندارد که دخالت استفاده کننده به صورت امر باشـد زیـرا درخواست و حتی اذن او به انجام کار مورد پیشنهاد نیز در برانگیختن عامل و تأثیر بر اراده و جلب اعتماد او یکسان است. ب – انجام کار مورد استفاده؛ در حقیقت ضمان در صورتی معنی پیدا میکند که کاری انجـام شده باشد و استیفا صورت گرفته باشد. ج – اجرت داشتن کار در نظر عرف؛ لذا اگر کاری کـه انجـام گرفتـه ست در نظر عرف اجرت نداشته باشد چه به خاطر نامشـروع بـودن آن و مخـالف اخـلاق حسـنه یـا نظـم عمومی بودن آن چه به خاطر اینکه بر مبنای غلبه، عرف اجرتی را بـرای آن عملـی نمـی شناسـد و ظـاهر اینست که عمل مزبور به قصد تبرع صورت گرفته است در این صورت عامل نمی تواند مطالبه اجرت المثـل نماید. د – نداشتن قصد تبرع که از عبارت آخر ماده 336 « مگر اینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته است به خوبی معلوم میشود.
گفتار دوم-آثار بطلان عقد بر ثالث
همچنانکه اثر قراردادی که بصورت صحیح و معتبر منعقد شده است، محدود به طرفین و قـائم مقـام آنها است و جز در موارد محدود نسبت به اشخاص ثالث مؤثر نمی باشد، بطلان نیز که ضمانت اجرای قواعد عمومی قراردادها است، جز در موارد استثنایی نمی تواند در مقابل اشخاص ثالثی که نسبت به قرارداد بیگانه بوده اند مؤثر واقع شود. نمونه ای از این موارد استثنایی جایی است که اشخاص ثالث نسبت به مورد معاملـه فاسد، حقوقی کسب می کنند به عنوان مثال شخصی عین متعلق به دیگـری را از کسـی بخـرد و آن را بـه رهن بگذارد یا بفروشد و مالک اصلی، عقد را اجازه نکند. در این صـورت بطـلان نخسـتین معاملـه باعـث بطلان اعمال حقوقی بعدی شده و مالک اصلی می تواند مال خـود را در دسـت هـرکس کـه بیابـد مسـترد نماید (مواد 333 ،303 ،259 ،257 قانون مدنی). همچنین از دیگر استثنائات اصل عدم تأثیر بطلان نسبت به اشخاص ثالث می تـوان بـه قراردادهـایی اشاره کرد که به واسطه گروهی با شخص، منعقد می شود و جمع تمام یا اکثریـت گـروه در قـرارداد، شـرط صحت آن میباشد. در این گونه موارد که هر یک از طرفین از جمع در مقابل اشخاص هـم پیمـان، ثالـث تلقی می شوند بطلان هر پیمان جزء، سبب بطلان همه پیمان ها می شود و به حقوق اشـخاص ثالـث زیـان میرساند. مانند قرارداد ارفاقی که به موجب ماده 480 قانون تجارت «… فقط وقتی منعقد مـی شـود کـه لااقـل نصف به علاوه یک طلبکار با داشتن لاقل سه ربع از کلیه مطالباتی که تصدیق یا موقتاً قبول شـده در آن قرارداد شرکت داشته باشند والا بلااثر خواهد بود . لذا هرگاه مشخص شود که برخی از طلبکاران مزبور به دلیلی، صـلاحیت تصـمیم گیـری نداشـته انـد بطلان قرارداد ایشان ممکن است اکثریت لازم را از بین برده و قرارداد ارفاقی را کلاً باطل کند(کاتوزیـان قواعد عمومی قرادادها، 318 ،2 وشهیدی، حقوق مدنی، 159). بطلان عقد وکالت یکی از چنـد وکیلـی که به نحو اجتماع به وکالت انتخاب شدهاند نیز سبب بطلان وکالـت سـایرین مـی شـود(مـاده 670 قـانون مدنی).
فصل سوم – بررسی ضمان معاوضی در حقوق ایران
مبحث اول- مفهوم و مبانی و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران
در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی مفهوم و مبانی و شرایط ضمان معاوضی در حقوق ایران می پردازیم.
گفتار اول- مفهوم ضمان معاوضی
ضمان واژه‌ای عربی، مصدر و به معنای: «قبول کردن، پذیرفتن، و التزام اینکه هرگاه چیزی از میان رفت مثل یا قیمت آنرا بدهد.» (عمید، 1363: صص 1650 و 1651) اما به لحاظ فقهی بین شیعه و اهل سنت در مورد ریشه لغوی کلمه ضمان اختلاف است، اهل سنت آن را از ضم می‌دانند و نون آن را نون زائد می‌دانند به همین دلیل ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن اضافه می‌شود و نقل ذمه بیمعناست اما ما ضمان را از ضمن می‌دانیم که چیزی در ضمن چیزی است، مثل چیزی که در داخل چیز دیگری است به همین جهت است که ما می‌گوییم ضامن ظرف تعهد برای مضمون عنه است. قانون مدنی ما به لحاظ فقهی از دیدگاه شیعه پیروی کرده اما قانون تجارت ما در مورد نقل ضمان مطابق دیدگاه اهل سنت است و معاوضه هم کلمه‌ای عربی و مصدر است به معنای: «با هم دو چیز را عوض کردن، چیزی گرفتن و عوض آنرا دادن.» (عمید، 1363: 2270) اصطلاحاً یعنی «تلف یا اتلاف موضوع معامله به حکم قانون، موجب ضمان گردد و ضمان ضامن از همان مال تلف شده حساب شده، این ضمان را ضمان معاوضی گویند. (جعفری لنگرودی، 1377: 423)
«مقصود از ضمان معاوضی مسئولیت فروشنده است نسبت به تلف مبیع که به خاطر آن باید ثمن را به مشتری مسترد نماید» (کیائی، 1376: 282) یا اینکه «هرگاه مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری تلف شود در حقوق ایران ضمان آن به عهده‌ی فروشنده است و این مسئولیت را در اصطلاح ضمان معاوضی یا ضمان معاوضه گویند» (صفایی، 1351 : 290)
گفتار دوم- مبانی ضمان معاوضی فروشنده
در فقه امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی نموده است، ضمان معاوضی بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشتری را مبتنی بر دلایل ذیل دانسته‌اند.برای حجیت قاعده‌ی «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه»، در قرآن مجید به نوعی عنوان اولین منبع فقه و حقوق اسلامی، آیه‌ای دیده نمی‌شود اما مدارک و مستندات دیگری برای اعتبار این قاعده وجود دارد که به روایات، اجماع و بنای عقلا می‌توان اشاره کرد. ضمان معاوضى فروشنده را به این گونه تحلیل کرده‏اند که عقد بیع لحظه‏اى قبل از تلف مبیع به خودى خود منفسخ مى‏شود و مالکیت مبیع دوباره به فروشنده منتقل مى‏شود و در این حال تلف مى‏شود. با تلف مبیع و انفساخ عقد، رابطه حقوقى بین طرفین از بین مى‏رود و همانگونه که فروشنده امکان تسلیم مبیع را از دست مى‏دهد خریدار نیز تکلیفى به پرداخت ثمن نخواهد داشت. در این صورت اگر ثمن را به فروشنده پرداخته باشد حق استرداد آن را داراست. طبق این تحلیل، ضمان معاوضى فروشنده مطابق اصول کلى حاکم بر قراردادها و اصل تملیکى بودن عقد بیع بوده و امرى هماهنگ با قواعد عمومى معاملات است و هیچگونه استثنا و امر خلاف قاعده‏اى در ان وجود ندارد. یعنى با انفساخ عقد، هر یک از عوضین به مالک قبل از عقد آن باز مى‏گردد و در نتیجه تلف مبیع در حالى رخ مى‏دهد که در ملکیت فروشنده است و نمى‏توان انتظار داشت که بر خریدار سابق آن تحمیل شود.علاوه بر این، در موردى که ثمن معین در دست‏خریدار قبل از تسلیم به فروشنده تلف شود و نیز تمامى عقود معوضى مانند اجاره و قرض و جعاله و مزارعه قابل اعمال است.
ولى این نظریه نیز با این که ضمان معاوضى فروشنده را مطابق قاعده توجیه و تفسیر نموده و به سایر عقود معاوضى نیز قابل تسرى مى‏داند، با یک اشکال اساسى روبروست که عقد را بدون دلیل و هیچگونه منطق حقوقى به طور خود بخود قابل انفساخ دانسته و اصول کلى حاکم بر قراردادها از جمله اصل لزوم را بدون توجیه منطقى زیر پا گذاشته است. به بیان دیگر، عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آنکه با توافق طرفین آن یا پیدایش حق فسخ براى یکى از طرفین و اعمال آن حق منحل گردد و یاآنکه با از بین رفتن موضوع آن، خود به خود به دلیل نداشتن موضوع منحل و یا به تعبیر حقوقى منفسخ گردد. بنابراین تحت هیچ شرایط دیگرى بیعى که بین دو طرف واقع شده است‏به خودى خود منحل نمى‏گردد. چگونه مى‏توان چنین عقدى را بدون هیچگونه علت قانونى یا قراردادى قبل از تلف موضوع آن به خودى خود قابل انفساخ و انحلال دانست. اعتقاد به انفساخ قهرى عقد بیع قبل از تلف مبیع بر خلاف اصول حاکم بر معاملات و منطق حقوقى بوده و نامعقول به نظر مى‏رسد. زیرا قبل از تلف و از بین رفتن موضوع عقد، هیچ دلیلى بر انفساخ و از بین رفتن عقدى که به نحو صحیح تشکیل شده و مفاد آن لازم الاجراست، وجود ندارد و از لحاظ وجدانى‏خود صاحبان این نظریه را نیز اقناع نمى‏کند جز اینکه تلاشى فکرى براى توجیه نمودن ضمان معاوضى با اصول کلى معاملات و تملیکى بودن بیع و روایت نبوى باشد.(پرویزی،1386:56).
گفتار سوم- مبانی نظری در مورد انتقال ضمان معاوضی
در این فصل عقاید مختلفی که مبنای هر یک از شیوه‌های پذیرفته شده برای انتقال ضمان در نظام‌های حقوقی مختلف را تشکیل می‌دهند مورد بررسی قرار می‌گیرند.
گفتار چهارم- بررسی نظریه‌ها در سیستم‌های مختلف حقوقی
به طور کلی شیوه‌های انتقال ضمان در سیستم‌های مختلف حقوقی را می‌توان به چهار طریق تقسیم نمود (کاتوزیان، 1376 : 204) : 1- با انعقاد عقد بیع مالکیت مبیع به خریدار منتقل می‌شود و همراه با انتقال مالکیت ضمان معاوضی نیز به او منتقل می‌گردد.
بنابراین در صورت تلف یا خسارت مبیع، تنها خریدار به عنوان مالک باید تحمل خسارت مال خویش را بنماید ولو اینکه قبل از تلف به او تسلیم شده باشد به بیان دیگر تسلیم نقشی در انتقال ضمان معاوضی ندارد و به محض انعقاد عقد، مالکیت و ضمان معاوضی به خریدار انتقال می‌یابد.
مگر آنکه طرفین عقد بیع به گونه‌ی دیگری توافق نموده باشند در حقوق فرانسه، در فرض سکوت طرفین و به عنوان قاعده، ضمان مبیع با انتقال مالکیت به مشتری منتقل می‌شود (ماده‌ی 1138 قانون مدنی فرانسه) مواد 16 و 20 قانون بیع انگلستان حاکی از انتقال مالکیت هم زمان با انعقاد قرارداد است قانون مدنی لبنان (ماده‌ی 396) به پیروی از حقوق فرانسه بعد از انعقاد عقد، مشتری را که مالک مبیع است ضامن مخاطرات آن قرار می‌دهد در حقوق آمریکا نیز این رویه پذیرفته شده است. (سلطان نژاد، 1378 : 77) (صفایی و همکاران، 1390 : 93)
2- انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی‌شود و انتقال منوط به تسلیم آن است و تا تسلیم صورت نگیرد انتقال مال و ضمان معاوضی به خریدار صورت نمی‌گیرد. به عبارت دیگر پیش از تسلیم مبیع در ملکیت فروشنده است و با تسلیم انتقال می‌یابد و به تبع آن ضمان معاوضی نیز از عهده‌ی او به عهده‌ی خریدار منتقل می‌گردد.
این نظریه در حقوق پاره‌ای کشورها نظیر آلمان، اتریش، لهستان پذیرفته شده است که مالکیت و ضمان معاوضی با تسلیم منتقل شود. (سلطان نژاد، 1378 : 78).
3- هر چند به صرف انعقاد عقد بیع، مالکیت منتقل نمی‌شود ولی با این وجود ضمان معاوضی یا مسئولیت تلف مبیع قبل از تسلیم بر خریدار تحمیل می‌شود، زیرا به موجب عقد فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار بنماید و خریداری که از سود احتمالی آن بهره‌امند می‌شود باید زیآن‌های ناشی از تلف را نیز تحمل کند بر این اساس گرچه تا تسلیم صورت نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی‌شود ولی چون در صورت تسلیم از منافع آن بهره‌امند می‌گردد، تلف پیش از تسلیم نیز بر عهده‌ی او قرار می‌گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده بپردازد این نظریه در بند 1 ماده‌ی 185 قانون سوییس نیز پذیرفته شده است.
این رویه همچنین در اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است. (سلطان نژاد، 1378 : 77) (کاتوزیان، 1387 : 106)
4- با تشکیل عقد بیع، انتقال مالکیت یا تملیک صورت می‌گیرد و مبیع به خریدار و ثمن به فروشنده تعلق می‌یابد، ولی با این وجود قبل از تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا خطر ناشی از تلف مبیع بر عهده‌ی فروشنده باقی است و خریدار در صورتی که ثمن را پرداخته باشد، حق استرداد آن را دارد و در غیر این صورت تکلیفی در پرداخت ندارد ماده‌ی 387 قانون مدنی ایران مؤید این مطلب است که انتقال مالکیت با انعقاد عقد حاصل می‌شود ولی ضمان معاوضی همچنان بر عهده‌ی فروشنده باقی می ماند تا تسلیم انجام شود. (سلطانی نژاد، 1378 : 78) (کاتوزیان، 1387 :187)
گفتار پنجم- شرایط اعمال قاعده ضمان معاوضی
ماده‌ی «387» قانون مدنی می‌گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع تلف شود، بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد، مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.»
تلف مبیع در صورتی سبب انفساخ عقد می‌شود که این شرایط موجود باشد:
مبیع باید عین معین (خارجی) یا در حکم آن باشد، زیرا در صورتی که مبیع کلی فی الذمه باشد، ملکیت برای مشتری به وسیله‌ی قبض حاصل می‌شود. مانند یک تن گندم کلی فروشنده تهیه کرده تا به خریدار تسلیم کند ولی قبل از تسلیم، گندم مزبور تلف شود، در این صورت عقد بیع منفسخ نخواهد بود و قاعده‌ی تلف مبیع قبل از تسلیم جریان پیدا نمی‌کند بلکه عقد به حال خود باقی است و فروشنده مکلف است یک تن گندم دیگر تهیه کرده و به خریدار تسلیم کند. (شهیدی، 1388: 42)
اما در موردی که تمام افراد کلی از بین بروند، عقد باطل می‌شود زیرا پیش از تعیین فرد مبیع تملیک انجام نمی‌شود (کاتوزیان، 1387: 191)
باید دید که آیا لازم است مبیع در زمان قرارداد عین معین باشد یا کافی است به هنگام تلف «معین» شده باشد؟ این سؤال، به ویژه با وضع کنونی ماده‌ی 387 ق. م. که درباره‌ی لزوم شخصی بودن مبیع سکوت اختیار کرده است، حساس‌تر به نظر می‌رسد و تمایل قانونگذار را به تعدیل نظر مشهور در فقه نشان می‌دهد.
اشکال در صورتی است که مصداقی از کلی به وسیله ی فروشنده تعیین شود و این مصداق پیش از تسلیم به خریدار از بین برود، زیرا در فروش مال کلی نباید تسلیم را با تملیک اشتباه کرد: سبب تملیک عقد است. منتها، چون موضوع خارجی آن باید به وسیله ی فروشنده معین شود، تا این کار از طرف او انجام نگردد، حق عینی خریدار بر هیچ مالی تحقق پیدا نمی‌کند. به طور معمول، تعیین فرد مبیع با تسلیم انجام می‌شود، ولی از آن نباید نتیجه گرفت که تسلیم عمل حقوقی مستقلی است و تملیک اثر آنست.
همین که مصداق مبیع کلی از طرف فروشنده به طور قطعی تعیین شد، تملیک نیز محقق می‌شود. پس، می‌توان گفت که در چنین موردی، چون مبیع به ملکیت خریدار درآمده در حکم عین شخصی است و تلف آن پیش از تسلیم سبب انفساخ عقد می‌گردد.
برعکس، در رد این گفته می‌توان استدلال کرد: در جایی که مبیع عین معین است، خریدار و فروشنده درباره‌ی کالای معین تصمیم گرفته‌اند و هیچ چیز نمی‌تواند جای آن موضوع را بگیرد. پس، اگر مبیع تلف شود، در واقع اجرای تعهد فروشنده غیرممکن شده است و چاره‌ای جز انحلال عقد و از بین رفتن تعهد خریدار باقی نمی‌ماند. ولی، در موردی که مبیع کلی است، همه‌ی افراد مبیع می‌تواند موضوع داد و ستد قرار گیرد.
اگر فردی که فروشنده انتخاب کرده است از بین برود، او می‌تواند فرد دیگری انتخاب و تسلیم کند. بنابراین، هیچ گاه تسلیم کالای مورد توافق ناممکن نمی‌شود تا بتوان انفساخ عقد را به عنوان آخرین دارو تجویز کرد.
فرض کنیم تاجر ایرانی از فروشنده‌ی ژاپنی هزار تن کاغذ خریده است. کارخانه‌ی ژاپنی کاغذها را به نام تاجر ایرانی بسته بندی کرده و برای ارسال به کشتی سپرده است، یعنی مصداق خارجی هزار تن کاغذ معین شده و کاغذها به ملکیت تاجر ایرانی درآمده است. ولی در راه کشتی آسیب می‌بیند و کاغذها تلف می‌شود.
به طور مسلم این تلف به عهده‌ی تاجر ژاپنی است. ولی آیا عقد نیز خود به خود منفسخ می‌شود: یعنی، نه تاجرر ژاپنی می‌تواند ثمن معامله را نگاه دارد و هزار تن کاغذ دیگر بفرستد و نه تاجر ایرانی می‌تواند او را ملزم به فرستادن کاغذ کند؟ یا باید گفت فروشنده به واسطه ی حادثه‌ی خارجی نتوانسته است به عهد خود به طور کامل عمل کند، ولی اصل تعهد از بین نرفته و عقد بجای خود باقی است؟
به نظر می‌رسد که انفساخ بیع ترجیح دارد. زیرا، دین اصلی که برای فروشنده در چنین موردی ایجاد می‌شود، تعهد مربوط به تعیین مصداق مبیع است. با ایفای این تعهد دین از بین می‌رود و تملیک نیز تحقق می‌یابد و از این پس وضع فروشنده مانند کسی است که مال معین را فروخته و اکنون ملزم به تسلیم آنست.
بنابراین، تلف این کالا به منزله‌ی تلف مبیع است و فروشنده را نمی‌توان به تعیین فرد دیگر اجبار کرد.
پس، گفته‌ی مشهور را که «مبیع باید عین معین باشد» باید بدین گونه اصلاح کرد که: «مبیع به به هنگام تلف باید عین معین باشد». در مورردی هم که مبیع کلی در معین یا در حکم معین است، هرگاه تمام آن از بین برود، در حکم موردی است که مبیع معین از بین رفته: عقد منفسخ میشود و ثمن به خریدار برمی گردد. (کاتوزیان، 1387 : 192) (کاتوزیان، 1387 : 91)
تلف مبیع، قبل از تسلیم آن به مشتری محقق گردد، زیرا بایع مادام که مبیع را تسلیم به مشتری ننموده ضامن آن است و به وسیله‌ی تسلیم ضمان به مشتری منتقل می‌گردد. (بهرامی احمدی، 1386 :280) (شهید اول، 1385 : 252) . یکی از آثار بیعی، که بطور صحیح واقع می شود، این است که به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ( بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) و نیز در عقد بیع ، وجود خیار فسخ برای متبایعین، یا وجود اجلی برای تادیه ثمن، مانع انتقال نیست ( ماده 363 قانون مدنی) و در بیع مطلق، سوای خیار شرط ( که به شرح آتی بررسی می شود)  ملکیت تام مشتری نسبت به مبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف تلف یا ناقل در مبیع نماید. و  مبیع را به شخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف نماید. و در صورت اول، تصرفات خریدار هرگاه بطور ضمنی یا صریح شرط  سلب حق نقل و انتقال عین و منفعت برای مشتری جعل نشده باشد، در موضوع تملیک نافذ است. در این باره که آیا وجود خیار برای طرف قرارداد مانع از تصرف مالک است با اثری دراختیار او ندارد، بین فقها اختلاف نظرست. بنا به گفته استاد دکتر ناصر کاتوزیان برخی فقها وجود خیار را مانع انتقال می پندارند و بر این مبنا تصرف طرف قرار داد را مجاز نمی شمرند و گروهی وجود حق تملک عین را عامل محدود کننده مالکیت می بینند و مالک را از تصرفی که با اجرای خیار منافات دارد منع می کنند، خواه تصرف موضوع اجرای خیار را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد یا در معرض این دو نهد. قانونگذار ما از حکم اول پیروی نکرده است و در صورتی که در قرارداد شرط خلاف نشده باشد،  وجود خیارهای قانونی مانع از انتقال نیست و مالک جدید حق هر گونه تصرف مادی و معنوی را در ملک خود دارد، لیکن حکم اخیر را در مورد خیار شرط پذیرفته و فرض نموده که جعل شرط با این تعهد ضمنی همراه است که موضوع معامله تا پایان مدت خیار آماده بازگرداندن به مالک اصلی است و همین قید مالکیت را محدود می کند .مرحوم سید علی حائری (شاه باغ ) می گوید : ” عقد بیع با رعایت شرایط صحت، موثر در نقل و انتقال است و ملکیت بایع نسبت به ثمن، و ملکیت مشتری نسبت به مثمن، اثر لاینفک آن است و از این جهت فرقی نیست بین بیع خیاری و غیر خیاری و بیع نقد و نسیه و نیز در بیع خیاری هم فرق نیست بین خیارات قانونی که به جعل مقنن است. مثل خیار مجلس و خیار حیوان و امثال آنها. و با خیاراتی که طرفین به تراضی مقرر داشته اند، مثل خیار شرط و افلاس بایع با مشتری پس از معامله، مانع مطالبه عوض یا معوض نیست. زیرا قبل از حجر صورت گرفته و نمی تواند مورد حق طلبکاران واقع بشود یا مانع از مطالبه باشد. ….  بیع در غیر صرف و سلم نفس عقد، علت تامه برای حصول ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع است ، حتی در بیع خیاری ، مشهور بلکه اتفاقی فقها، ثبوت خیار مانع حصول ملکیت نیست، فقط نسبت خلاف به شیخ طوسی و ابن جنید داده شده، آنهم خیار مختص به بایع یا مشترک بین بایع و مشتری، نه در خیار مختص به مشتری، و نظر مشهور اقرب به واقع است زیرا جمیع ادله صحت و نفوذ بیع دلالت دارد بر اینکه عقد علت تامه حصول نقل و انتقال است مگر در بیع صرف و سلم که در این دو قسم از بیع قبض در مجلس عقد شرط صحت بیع بوده و مجرد عقد بدون حصول قبض سبب انتقال نخواهد شد و اثر بیع بعد از حصول قبض خواهد بود .(رحمانی،71:1386)
تلف در اثر حادثه‌ی خارجی باشد اگر فروشنده مبیع را سر وعده تسلیم نکند، از نظر تخلف از مفاد قرارداد مرتکب اهمال و تقصیر شده است، ولی این تقصیر وضع او را از حکومت ماده‌ی 387 خارج نمی‌کند. بدون تردید، فروشنده به تعهد خود درباره‌ی تسلیم مبیع وفا نکرده است و باید زیان‌های ناشی از آن را جبران کند، و برای مثال بدل منافعی که از خریدار تلف شده است بپردازد (ماده‌ی 226 ق. م)، لیکن گذشتن موعد به تنهایی فروشنده را در حکم غاصب نمی‌کند (مواد 616، 631 و 310 ق. م). او، مسئول زیان‌هایی است که در نتیجه‌ی تقصیرش بر خریدار وارد می‌شود و نسبت به زیان‌های خارجی ضمانی ندارد. بنابراین، در موردی که مبیع در اثر حادثه‌ی خارجی تلف شده است، تنها ضمان معاوضی به عهده‌ی اوست.
ولی، باید دید، هرگاه فروشنده پس از مطالبه‌ی خریدار از تسلیم مبیع خودداری یا وجود آن را نزد خود انکار کند یا در نگاهداری مبیع مرتکب تعدی و تفریط شود و در چنین وضعی مبیع در اثر حوادث خارجی دیگر از بین برود، آیا ضمانی که به عهده‌ی اوست همچنان ضمان معاوضی است، یا بر طبق قواعد مربوط به غصب و الزامات خارج از قرارداد باید مثل یا قیمت مبیع را بپردازد؟
ممکن است گفته شود که، چون مبیع در هر حال پیش از تسلیم تلف شده و فرض اینست که تلف در نتیجه‌ی تقصیر فروشنده نبوده است، بر طبق ماده‌ی 387 قانون مدنی، او مسئولیتی جز رد ثمن ندارد و احکام عمومی ضمان قهری این مورد خاص را در برنمی گیرد. ولی، پذیرفتن این گفته با روح قواعد مربوط به «ضمان معاوضی» سازگارر به نظر نمی‌رسد، زیرا از مجموع این قواعد چنین برمی آید که هرجا بتوان مسئولی برای تلف مبیع تعیین کرد، استواری نظام معاملات ایجاب می‌کند که خریدار (مالک مبیع) بدل مبیع تلف شده را از او بگیرد و عقد بیع بیهوده منفسخ نشود. به همین خاطر است که، هرگاه فروشنده یا خریدار مبیع را تلف کند یا سبب تلف آن شود، همه پذیرفته‌اند که موردی برای انفساخ بیع نیست و گروه بزرگی از نویسندگان حتی اتلاف به وسیله ی شخص ثالث را نیز مانع از اجرای حکم ماده‌ی 387 دانسته‌اند.
در اثر امتناع فروشنده از تسلیم مبیع یا انکار او یا ارتکاب تقصیر در نگاهداری از آن، صفت امانت از فروشنده سلب می‌شود. از این پس، او در حکم غاصب است و هر تلف و نقصی که در مبیع پیدا شود به عهده‌ی اوست، هر چند که در اثر حوادث خارجی روی داده باشد. (کاتوزیان، 1387: 194) (امامی، 1387: 449)
بایع برای تسلیم مبیع به مشتری مراجعه نکرده باشد. زیرا در صورتی که بایع برای تسلیم آن به مشتری مراجعه نموده و در اثر امتناع او به حاکم یا قائم مقام او نیز مراجعه کرده باشد، تلف از مال مشتری خواهد بود، زیرا در اثر مراجعه‌ی مزبور ضمان زائل شده و بایع امین شناخته میشود و امین بدون بدون تعدی و تفریط ضامن نخواهد بود.
همچنین است هرگاه بایع در اثر امتناع مشتری مبیع را به حاکم بدهد و آن نزد حاکم تلف گردد. (امامی، 1388 : 449) (صفایی، 1351 : 295) (کاتوزیان، 1391 : 183)
مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف
به موجب مفاد ماده 387 قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.
اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده اند؛ اما از آنجا که موضوع حکم ماده 387، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته اند.در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، کمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی های آن داده شده است.شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می گوید:«یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.(پرویزی،1388:29)

آنچه از گفته صاحب مکاسب برمی آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می شود؛ ولی از آن نمی توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می گیرد.ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از 2 طرف عقد متعهد می شود در مقابل آنچه می گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می رود.مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می توان «ضمان تلف» نامید.(حمیدی،1389:78)
این دو تعهد جدا از هم نیستند، هردو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می شود، هردو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی است عام که شامل ضمان تلف هم می شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی خاص تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می گیرد.(همان،79)
آنچه به عنوان نتیجه می توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می آید و با تسلیم پایان می یابد و هریک از 2 طرف به موجب عقد متعهد می شود آنچه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.

بنابراین همان گونه که در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می باشد. (همان،79)
مبحث سوم- تأثیر تلف و اتلاف مبیع در تحقق ضمان
در این مبحث مفهوم و تأثیر تلف، اتلاف مبیع و همچنین تلف ثمن، نمائات و منافع مبیع قبل از تسلیم مورد بررسی قرار می‌گیرد.
منظور از تلف، از بین رفتن مال بدون دخالت مستقیم (اتلاف) یا غیر مستقیم (تسبیب) مالک یا شخص دیگر است (جعفری لنگرودی، 1378 : 177)
تلف مبیع باید در اثر حادثه‌ی خارجی باشد و به طور کلی هر حادثه و اتفاقی که برای بایع حالت قوه‌ی قاهره داشته باشد و نهایتاً منجر به عدم امکان اجرای قرارداد توسط وی شود و تعذری که رفع شدن آن در اختیار متعاقدین نباشد باعث می‌شود عقد منفسخ شود. (محقق داماد، 1381 : 134)
تلف جز مبیع قبل از قبض: ماده «388» قانون مدنی: «اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید». نقص مبیع عبارت از تلف شدن جزء آن است چنانکه کسی اتومبیلی را از کمپانی بخرد و قبل از قبض چراغ‌های آن مفقود شود، خریدار می‌تواند بیع را فسخ کند.
زیرا طبق قاعده، ضمان تلف کل مبیع به عهده‌ی بایع می‌باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست، بنابراین ضمان تلف جزء، به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می‌تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند.
طبق ماده‌ی 389 ق. م. اگر نقص مبیع قبل از تسلیم بر اثر عمل مشتری باشد مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت. (کاتوزیان، 1377: 315) (شهیدی، 1388: 44)
هرگاه در مقابل جزء مبیع تلف شده، سهمی از ثمن قرار گیرد، مثلاً در خرید دو تن گندم در صورتی که نیم تن آن قبل از تسلیم تلف شود، چون عقد واحد به عقود متعدده منحل می‌شود عقد نسبت به جزء تلف شده منفسخ می‌شود و به همان نسبت از ثمن معامله کسر می‌شود ماده‌ی 384 ق. م. (صفایی، 1351: 297) و نیز مشتری می‌تواند از نظرخیار تبعض صفقه و تخلف جزء، بیع را فسخ نماید؛ و هرگاه در مقابل جزء تالف سهمی از ثمن قرار نگیرد، چنانکه کسی گلدان نارنجی بخرد و یکی از شاخه‌های کوچک آن که بار ندارد بشکند فقط مشتری می‌تواند بیع را فسخ بنماید بدون آنکه بتواند مطالبه ارش کند، زیرا شاخه مزبور در مقابل سهمی از ثمن قرار نگرفته تا بیع منحل شود و شکستن شاخه کوچک هم عیب گلدان نارنج نمی‌باشد. (امامی، 1388 : 452) (محقق داماد، 1385 : 185) (کاتوزیان، 1387 :43)
گفتار اول- تلف نمائات و منافع مبیع پیش از قبض
به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می‌شود و تا زمان تلف در ملک اوست. بنابراین، نمائات حاصل از مبیع در فاصله‌ی عقد و تلف مال خریدار است. اگر این نمائات پیش از تسلیم تلف شود، قاعده تلف مبیع پیش از قبض در ماده‌ی 387 ق. م. نسبت به آن جاری نمی‌شود و تلف از آن مشتری است (محقق داماد، 1385 : 184)
حکم ماده‌ی 387 ویژه‌ی مبیع و ثمن، یعنی عوضین قراردادی است و در مورد منافع ایجاد شده‌ی از آن‌ها اجرا نمی‌شود. نمائات به طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی‌گیرد تا انتقال ضمان معاوضی درباره‌ی آن قابل طرح باشد.
نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می‌آید، ولی در دست بایع امانت است. پس، هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود، از مال خریدار و به حساب او خواهد بود. (کاتوزیان، 1387 : 203) (امامی، 1388 : 455) (کاتوزیان، 1387 : 98) (شهیدی، 1388 :46)
منافع مبیع به تابعیت از ملکیت آن از لحظه‌ی تراضی و کمال عقد به خریدار منتقل می‌شود. از این پس هر ثمره‌ای از مبیع بدست آید به او تعلق دارد و فروشنده باید، در زمان تسلیم، ثمره‌های این دوران را نیز به خریدار بدهد.
بنابراین، اگر باغی فروخته شود و مدتی بعد به خریدار تسلیم گردد، میوه‌هایی که در فاصله‌ی بین عقد و قبض حاصل شده است به خریدار تعلق دارد و باید به او داده شود.
منتها، الزام به تسلیم منافع مبیع جزء مفاد معاوضه نیست، و به همین جهت تلف آن‌ها پیش از قبض موجب انفساخ عقد نمی‌شود. این منافع، به عنوان مال خریدار نزد فروشنده امانت است که باید در موعد مقرر تسلیم کند و وضع حقوقی و مسئولیت او تابع قواعد عمومی تعهدات امین است و فقط در صورت تعدی و تفریط ضامن است (کاتوزیان، 1387 : 170) (کاتوزیان، 1387 : 77) (بجنوردی، 1379 : 308-307) (عبدالله کیائی، 1376 : 304)
گفتار دوم- تلف ثمن قبل از قبض
اگر چه ظاهر ماده 387 ق. م. آن است که مسئولیت تلف قبل از قبض منحصر به مبیع است و در مورد تلف ثمن قبل از قبض جاری نمی گردد ولی چون عنوان ثمن و مثمن بر دو مورد بیع اعتباری می‌باشد و نقش هر یک در معامله‌ی مزبور مانند نقش دیگری است، بنابراین مفاد ماده‌ی 387 از نظر وحدت ملاک در مورد ثمن شخصی نیز جاری می‌شود و مشتری نسبت به ثمن تا زمان تأدیه ی آن به بایع ضامن خواهد بود.
جریان قاعده‌ی مسئولیت تلف قبل از قبض در مورد ثمن شخصی نزد فقهای امامیه اجماعی1 است. بنابراین پس از تلف ثمن بیع منفسخ و مشتری مکلف به باز پس دادن مبیع به بایع می‌باشد. (امامی، 1388 : 454) (کاتوزیان، 1387 : 219) (کاتوزیان، 1377 : 314) (حائری، 1376 : 379) برخى نویسندگان، ضمان معاوضى بایع را امرى معقول و ناشى از خواست مشترک طرفین عقد و اراده آنان دانسته و منطبق بر قواعد عمومى حاکم بر معاملات و تملیکى بودن عقد بیع مى‏دانند. اینان مى‏گویند پیوستگى و ارتباط دو عوض به یکدیگر که در نتیجه قصد معاوضى به وجود مى‏آید سبب تجزیه ناپذیرى آنهاست. هر یک از دو عوض حیات حقوقى و نفوذ خود را از پیوند با دیگرى مى‏گیرد و بدون کفه متقابل خود توان زیستن ندارد. پس اگر یکى از آن دو تلف یا ممتنع شود، دیگرى نیز خود به خود از بین مى‏رود. به نظر می رسد تلف مبیع قبل از قبض موافق قاعده است.(کاتوزیان،52:1387)
گفتار سوم- اتلاف مبیع قبل از قبض توسط فروشنده
چنانکه از ماده‌ی 387 برمی آید و ماده‌ی 483 ق. م. که در اجاره نیز آن را تأیید می‌کند، انفساخ عقد ناظر به موردی است که مبیع در اثر حوادث قهری و خارجی تلف شود، یعنی ناظر به مورد تلف مبیع است نه اتلاف آن. به همین جهت است که در ماده‌ی 387 قید «بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع» آمده است.
بنابراین، اگر فروشنده مبیع را به عمد یا در اثر تقصیر تلف کند یا سبب تلف آن شود، ضامن مثل یا قیمت آن است: یعنی ضمان او در این حالت ضمان قهری است نه معاوضی. عقد بیع استوار می‌ماند، و فروشنده مانند کسی که مال دیگری را از بین برده است زیان وارد شده را جبران می‌کند.
«ممکن است پرسیده شود که، اگر همبستگی بین دو عوض اقتضا دارد که تلف یکی باعث انحلال تعهد متقابل شود، چه تفاوت می‌کند که مبیع را خود بایع تلف کند یا حادثه‌ی خارجی آن را از بین ببرد؟ اراده‌ی مشترک طرفین، که مبنای اصلی این حکم است، بر این قرار گرفته که، هرگاه حادثه‌ای مانع از اجرای یکی از دو تعهد شود، دیگری پای بند به عهد خود باقی نماند.»
ولی، هر یک از دو طرف قرارداد انتظار دارد که هم پیمان او با حسن نیت در اجرای تعهد بکوشد و ظاهر این است که آنان نخواسته‌اند که پیمان خویش را متزلزل و وابسته به اراده‌ی بعدی متعهد سازند. فروشنده نمی‌تواند با تلف مبیع پیمانی را که بسته است منحل سازد، زیرا حسن نیت و احترام او به این پیمان اقتضا دارد که در نگهداری از مبیع و تسلیم آن به خریدار سستی و اهمال نکند و نتایج آن را به عهده بگیرد.