استاد مشاور
دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی
نگارنده
بهمن جعفرزاده
سال تحصیلی1390-1391
تقدیم به
تقدیم به پدر و مادرم که اگر حمایت آنها نبود هرگز توان نگاشتن برایم نبود.
همچنین تشکر و تقدیر میکنم از اساتید عزیز و فرزانه ام جناب آقایان دکتر احمد امیر معزی و دکتر فخرالدین اصغری آقمشهدی که دلسوزانه هدایت و حمایتم کردند.
فهرست مطالب
موضوع صفحه
چکیده……….……………………………………………………………………………………………………….1
مقدمه…………………………………………………………………………………………………………………2
فصل اول- کلیات
مبحث اول: تعریف مسئولیت مدنی ……………………………………………………………………………………………..7
مبحث دوم : منابع مسئولیت مدنی………………………………………………………………………………………………….8
گفتاراول- اتلاف…………………………………………………………………………………………………………………………..8
گفتار دوم- تسبیب………………………………………………………………………………………………………………………..8
گفتار سوم- غصب………………………………………………………………………………………………………………………..9
گفتار چهارم- استیفا…………………………………………………………………………………………………………………….10
گفتار پنجم- دارا شدن بلا جهت ( استفاده نا عادلانه )……………………………………………………………………..10
گفتار ششم- اداره فضولی مال غیر………………………………………………………………………………………………..11
گفتار هفتم- ایفای ناروا……………………………………………………………………………………………………………….12
مبحث سوم: موانع مسئولیت مدنی………………………………………………………………………………………………..13
گفتار اول- دفاع مشروع………………………………………………………………………………………………………………13
گفتار دوم- اکراه…………………………………………………………………………………………………………………………14
گفتار سوم- انجام وظیفه قانونی……………………………………………………………………………………………………14
گفتار چهارم- اجرای حق…………………………………………………………………………………………………………….15
گفتار پنجم- احسان…………………………………………………………………………………………………………………….16
گفتار ششم- شرط عدم مسئولیت………………………………………………………………………………………………….17
فصل دوم : مفاهیم، اصطلاحات و ماهیت حقوقی اضطرار
مبحث اول: مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار…………………………………………………………………………………..20
گفتار اول: اضطرار در حقوق کیفری………………………………………………………………………………………………21
گفتار دوم: مبانی اضطرار …………………………………………………………………………………………………………….24
بند اول- کتاب…………………………………………………………………………………………………………………………..24
بند دوم – روایات………………………………………………………………………………………………………………………26
گفتار سوم: اضطرار درقانون مدنی…………………………………………………………………………………………………29
گفتار چهارم: تعریف جامع اضطرار……………………………………………………………………………………………….34
مبحث دوم: اضطرار و حالات ضرر آفرین مشابه……………………………………………………………………………..36
گفتار اول- تفاوت اضطرار و اکراه…………………………………………………………………………………………………37
گفتار دوم- تفاوت اضطرار و دفاع مشروع…………………………………………………………………………………….39
مبحث سوم : ضابطه تشخیص حالت اضطراری………………………………………………………………………………41
مبحث چهارم: تحلیل نظری وضعیت اضطراری………………………………………………………………………..42
گفتار اول- اضطرار و تزاحم ضرورت ها………………………………………………………………………….. 42گفتار دوم – منشا ضرورت ها و انواع آن………………………………………………………………………………………44
بند اول– قانون………………………………………………………………………………………………………………………….44
بند دوم- احکام شرع…………………………………………………………………………………………………………………..44
بند سوم- عرف و ضرورت های اخلاقی – اجتماعی………………………………………………………………………45
مبحث پنجم – ضرر و انواع آن…………………………………………………………………………………………………….46
گفتار اول– ضرر جانی………………………………………………………………………………………………………………..46
گفتار دوم- ضرر بدنی (ضررهای جسمی)……………………………………………………………………………………..48
گفتار سوم– ضرر مالی (مادی)……………………………………………………………………………………………………..48
گفتار چهارم- ضرر معنوی………………………………………………………………………………………………………….48
فصل سوم: آثار اضطرار در مسئولیت مدنی
مبحث اول-ضطرار در مسئولیت مدنی و انواع زیان……………………………………………………………………..51
گفتار اول- زیان جانی………………………………………………………………………………………………………………..52
گفتار دوم- زیان مالی………………………………………………………………………………………………………………….52
گفتار سوم- زیان معنوی………………………………………………………………………………………………………………53
مبحث دوم- اضطرار و حالات مختلف آن…………………………………………………………………………….54
گفتاراول- اضرار به خود به نفع خود…………………………………………………………………………………….54
گفتار دوم- اضرار به خود برای دفع ضرر از غیر……………………………………………………………………………56
بند اول- اقدام اضطراری با درخواست غیر…………………………………………………………………………………….60
بند دوم- اقدام اضطراری بدون درخواست غیر………………………………………………………………………………66
الف- در مورد خطرات جانی……………………………………………………………………………………………………….66
ب – در مورد خطرات غیرجانی……………………………………………………………………………………………………70
گفتار سوم- اضرار به غیر برای دفع ضرر از خود……………………………………………………………………….72گفتار چهارم- اضرار به غیر برای دفع ضرر از وی……………………………………………………………………….78بند اول- اقدام اضطراری بنا به درخواست متضرر…………………………………………………………………………. 78بنددوم – اقدام اضطراری بدون درخواست متضرر…………………………………………………………………………..78
گفتار پنجم-اضرار به غیر برای دفع ضرر از ثالث……………………………………………………………………………81
بند اول – وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر………………………………………………………………………….82
بند دوم – عدم وجود الزام قانونی برای دفع خطر از غیر…………………………………………………………………84
گفتار ششم- اضطرار و حالات مختلف آن در مواجهه با جامعه و منافع عمومی…………………………………85
بند اول- ضرر به خود برای حفظ منافع جامعه……………………………………………………………………………..86
بند دوم- ضرر به دیگری برای حفظ منافع جامعه…………………………………………………………………………..86
بند سوم- ضرر به جامعه برای حفظ منافع خود یا دیگری ……………………………………………………………..89
بند چهارم- . ضرر به جامعه برای حفظ منافع خود جامعه……………………………………………………………….90
نتیجه گیری و پیشنهاد………………………………………………………………………………………………………………….91
فهرست منابع و مآخذ………………………………………………………………………………………………………………….93
چکیده
قلم زدن در قلمرو اضطرار و مسولیت مدنی که آمیخته با فقه می باشد با دشواری های متعددی روبروست. آثار محدودی که در این زمینه وجود دارد متاثر از سه حوزه فکری می باشد. یعنی هر یک از مبانی حقوقی رومی ژرمنی مفاهیم حقوق کامن لا و بنیادهای فقه امامیه در شکل گیری ادبیات علمی آثار اضطرار در مسولیت مدنی در مجموعه منابع حقوقی موجود ما سهمی عمده دارند.
این پژوهش بر آن است تا نقش اضطرار را در معافیت یا تعدیل و تخفیف مسولیت مدنی شخص مضطر در تمام حالات و فروضی که وی با استناد به وضعیت اضطراری ایراد خسارت می نماید را بررسی نماید.حالاتی که به شقوق مختلفی تقسیم می شود و هر کدام از آن ها آثاری متفاوت از یکدیگر دارند.آثاری که جز با شناخت فروضات مختلف آن قابل درک نیست.و هم اینکه خسارت اشخاص زیان دیده قطعاً باید جبران شود, حال سوال اینجاست که چه کسی باید آن را جبران نماید؟ خود مضطر یا شخصی که متضرر شده و یا هردوی آن ها؟
همچنین سعی شده است تا با شناخت مفهوم و اوصاف اضطرار, تعریفی صحیح و جامع و مانع از آن ارایه کنیم و با بازشناسی مفهوم اضطرار و تفاوت آن با مواردی نظیر اکراه و دفاع مشروع, بتوانیم آثاری که اضطرار در مسولیت مدنی بر جای میگذارد را شناخته و نسبت به آن ها اشرافی داشته باشیم که با توجه به آن در مورد آثار اضطرار در مسولیت مدنی اظهارنظری منطقی و عقلایی در مقابل قانونگزار در جهت وضع قوانین شایسته در این خصوص داشته باشیم.
واژگان کلیدی :
اضطرار, مسولیت مدنی, اکراه, دفاع مشروع , دارا شدن ناعادلانه
مقدمه
الف: بیان مسأله اساسی تحقیق به طور کلی
حیات بشری در همه زمینه ها و با توجه به اوضاع و احوال همواره دستخوش تغییر و تحولات پیوسته و دائمی است و روابط اجتماعی افراد نیز با توجه به همین اوضاع و احوال و شرایط خاص روز به روز پیچیده تر و متحول تر از گذشته می شود و با این تغییرات می توان گفت حتی عرف ها و هنجارهای جوامع بشری نیز با توجه به پیشرفت های علمی و اجتماعی و تغییرات فرهنگی ، دینی ، مذهبی – ایدئولوژیکی دائما در حال تغییراست .
طوری که گاهی ضرورت هایی پیش می آید و از افراد بناچار رفتاری برخلاف عرف و هنجار سر می زند, البته اینجا واژه اجبار ایهام دارد و در رساله پیش رو بدان به طور تفصیلی خواهیم پرداخت همین بس که مراد از اجبار ، اجباری درونی است نه بیرونی .
باری ، ممکن است ضرورت ها در همه ابواب زندگی بشری رخ دهد به طور مثال افراد ساکن در روستایی به دلیل فوران آتش فشان نزدیک روستا زودتر از موعد محصول را برداشت کنند و مسلما در پی آن ضرر کنند و یا مجبور به ترک خانه و کاشانه خود شوند و یا شخص بیمار به خاطر عدم سرایت بیماری به سایر اعضای بدنش مجبور شود بخشی از اعضای بدن خودرا قطع کند و یا برای نجات جان یا مال خود یا شخص ثالث ، مالی را تلف کند و یا حتی ضرر جانی به خود بزند تا از ضرر بزرگتر و اهم جلوگیری کند در واقع افراد گاهی ممکن است در شرایطی قرار گیرند که بین بد و بدتر, آنکه ضرر کمتری دارد را انتخاب کنند. و یا شخصی که ناجی غریق است و دو نفر در حال غرق شدن می باشند و یکی حامل و دیگری غیر حامل، به طور ضرورت مجبور می شود ابتدا جان زن حامل را نجات دهد چراکه در این صورت جان دو نفر را نجات داده است.
نمونه های فوق را بدین علت ذکر نموده ایم که بدانیم ضرورت برای همه و در همه جوامع رخ خواهد داد و مهم این است که بدانیم در جوامع مختلف چگونه با آن مواجه می شود و چه آثاری بر آن مترتب می کنند.
مسئله اضطرار از جمله مباحثی است که می تواند عالم اعتباری حقوق را هم به چالش بکشد و حتی عرف و اخلاق گاه آنچنان در بحث اضطرار حقوق را به چالش می کشند که حقوق چاره ای جز عقب نشینی ندارد و یا با کمی تسامح منعطف تر و ملایم تر خواهد شد به عقیده برخی، « اضطرار ، یکی از نمادهای اخلاقی – حقوقی است که در جهت طبیعی حیات اجتماعی قرار دارد و بر پایه ی انسانیت و انصاف ، به معنای واقعی کلمه واقع شده است و انسان بیچاره و درمانده را در میان احکام و قوانین خشک و بی رحم حمایت می کند و حالت خشونت و استبداد قانون را تعدیل و فکر قاضی را تلطیف می نماید ».
همه انسان ها در همه جوامع تلاش می کنند ، تلاش برای زندگی، تلاش برای راحت زیستن و برای رسیدن به این هدف از هیچ کاری فرو گذار نخواهند بود چراکه طبیعت ذات بشر افزون خواه است و رسیدن به راحتی, و در راه رسیدن به آن ممکن است بسیاری از خواسته های ریز و کم اهمیت خود را نادیده گرفته تا به آن برسند . دانشجوی حقوقی که تازه فارغ التحصیل در دوره کارشناسی شده و شغل و درآمد و پس انداز کافی ندارد ، دل به دریا زده و در کلاس کنکور ثبت نام می کند و با پرداخت هزینه هنگفت به آموزشکده ها براین امید است تا وکیل دادگستری شده و بدان صورت جبران مافات کند و در زمهریر تلخ بیکاری شغلی با درآمد مکفی و آبرومند برای خود دست و پا کند. النهایه باید گفت :
حالت اضطرار حالت و موقعیتی خطرناک است که می تواند منجربه یک واقعه حقوقی شود و انواع مختلف از روابط را بین اشخاص ایجاد کند و یکی از مباحث جدی و مهم حقوقی به شمار می رود .
محور اصلی این نوشته نقش اضطرار در رفع یا عدم رفع مسولیت مدنی است که در غالب آثار اضطرار در مسولیت مدنی بیان می شود لذا قبل از پرداخت به اصل قضیه ، باید نکاتی پیرامون بحث ، برای درک بیشتر موضوع ارائه شود تا بتوان فهمید که آیا اضطرار فقط رافع مسولیت کیفری است و یا مسولیت مدنی مضطر را نیز از بین می برد؟ اگر این گونه است آیا به طور اطلاق مانع مسولیت مدنی است یا حدود و شقوق مختلفی دارد و باید به هر یک جداگانه پرداخت؟و یا طرح این سوال اساسی که آیا قوانین محدود ما در این زمینه, بخصوص ماده 55 قانون مجازات اسلامی «مصوب 1370» و تبصره آن برای حل این مسله کفایت میکند و یا نیاز به اصلاح و تصویب قوانین دیگر است؟ برای پاسخ به این سوالات باید مفهوم و ماهیت اضطرار و سپس رابطه آن با مسولیت مدنی و شقوق وحالات مختلف آن مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد تا بتوان به غایت مطالب یعنی شناخت و علم به آثار اضطرار در مسولیت مدنی و تاثیر آن در هر یک از حالات مختلفه را در مسولیت مدنی با توجه به منابع آن (اتلاف، تسبیب،…) شناخت .تا بدین صورت بتوانیم احکامی بدست آوریم که مناسب با این وضعیت و واقعه حقوقی باشد.
النهایه باید گفت, مقصود از طرح این بحث, بررسی جایگاه و نقش اضطرار در حقوق مسؤولیت مدنى و تأثیرهایی است که به لحاظ تنوع مصادیق در روابط میان اشخاص مختلف می‏گذارد. بحث دربارة اضطرار صرفاً به رابطه میان عامل ورود زیان و خسارت دیده ختم نمی‏شود؛ زیرا گاه اتفاق می‏افتد که اضطرار به دلیل ویژگی خاصی که بعضی مصادیق آن دارد, روابطی دیگر با الزامات و تعهداتی متفاوت با مسؤولیت مدنى را نیز به وجود می‏آورد. همینطور با طرح سوالات و فرضیه ها و استدلال سعی شده تعادلی در رابطه با مسئولیت مضطر و زیان دیده برقرار گردد که به عقیده راقم عدم تعادل و در برخی موارد بی توجهی به شخص مضطر دیده می شود.
ب – اهمیت و ضرورت انجام تحقیق:
در حقوق ایران، قانون گذار تعریفی از اضطرار به دست نداده است. مؤلفان حقوقی نیز در این باره وحدت نظر ندارند از جمله آقایان کاتوزیان, امامی باریکلو و … که نظرات مختلفی ارائه کرده اند. همینطور به نظر می رسد در رویه ها و قوانین ما راجع به شخص مضطر و مسئولیت مدنی او بی توجهی و گاهی حتی بی عدالتی رخ داده است, پس ضرورت ایجاب میکند به این موضوع تامل کافی عنایت شود.
پ- مرور ادبیات و سوابق مربوطه :
موضوع پیشرو و همینطور به جرات میتوان گفت تمامی موضوعات علم حقوق به نوعی به آن پرداخته شده است اما در مورد آثار اضطرار در مسولیت مدنی اگرچه برخی آرائی را را ارائه کرده اند که در ذیل بدان اشاره خواهد شد.اما با توجه به استدلالها و پژوهش ها و بررسی جوانب دیگر موضوع، در این نوشته به نظر میرسد در نظام حقوقی کشورمان بقدر لازم و بایسته به آن نپرداخته اند پس حداقل سعی در تعدیل و بررسی نظرات ارائه شده خواهد شد . چند نمونه آرای ذکر شده بدین شرح است:
صاحب جواهر در این باره (آثار اضطرار در مسولیت مدنی) می‏نویسد: «اگر شخصی متاع دیگری را به جهت بیم جان او یا خود و یا دیگری (به دریا) بیندازد, اگر مالک به او اذن نداده باشد, به دلیل قاعدة اتلاف و غیر آن (از قواعد باب ضمان) ضامن است و در این نظر, بین کسانی که متعرض مساله شده‏اند خلافی ندیده‏ام»1 در فقه عامه نیز بعضی از فقیهان بدین نکته تصریح نموده‏اند که اضطرار موجب از بین بردن حق غیر نمی‏شود (الاضطرار لایبطل حق الغیر). بنابراین آنجا که شخص از روی ناچاری مال دیگری را تلف می‏کند, ضامن شناخته می‏شود2. ولی در فقه عامه، شافعی با این قول مخالفت کرده است و بر آن است که چون مضطر با اذن شرع و بدون تعدی مرتکب عمل زیانبار شده است, قول به ضمان مضطر با اباحة شرعی منافات دارد3استدلال فوق مبتنی بر قاعدة فقهی «الجواز الشرعی ینافی الضمان» است 1که در فقه عامه مطرح شده و مطابق آن هر کجا اذن واباحة شرعی وجود داشته باشد, موضوع ضمان منتفی است.
ت- سؤالات تحقیق:
1- آیا اساساً اضطرار می‏تواند دارای ماهیتی مستقل و جدا از اکراه و دفاع مشروع باشد ؟
2-آیا اضطرار رافع مسولیت مدنی است؟
ث- فرضیه‏های تحقیق:
اضطرار دارای ماهیتی مستقل و جدا از اکراه و دفاع مشروع است.
اضطرار رافع مسئولیت مدنی نیست.
ج- روش تحقیق
در این پایان نامه از روش کتابخانه ای بهره می بریم ابتدا تمامی اطلاعات و رفرانس ها را جمع آوری کرده سپس با پردازش آنها و همینطور باایده ها و نوآوری های تازه و منطقی سعی در بدعت و نوآوری در این بحث حقوقی بطور علمی، منطقی، تحلیلی و مفهومی خواهیم کرد. از این رو روش این تحقیق, روشی توصیفی تحلیلی است.

ح-تقسیم مطالب
این پایان نامه در سه فصل سازماندهی می گردد.
فصل اول : کلیات
فصل دوم : مفاهیم, اصطلاحات و ماهیت حقوقی اضطرار
فصل سوم: آثار اضطرار در مسولیت مدنی
فصل اول
کلیات
مبحث اول- تعریف مسئولیت مدنی
عبارت مسئولیت، کلمه ای عربی است و معادل فارسی آن عبارت “پاسخگویی” است که معنای آن از لحاظ لغوی تا حدودی واضح و روشن است و ابهامی ندارد. در اصطلاح حقوقی نیز این عبارت از معنای لغوی آن دور نشده است . مسئولیت عبارت از پاسخگویی شخص در قبال اعمالی است که عرفاً به او استناد داده می شود که ضمانت اجرای قانونی آن بر حسب نوع مسئولیت متفاوت است ، مثلاً مسئولیت در امور کیفری عبارت از تحمل مجازات قانونی مترتب بر جرم است، اما مسئولیت در امور حقوقی یا خصوصی ،که در قانون مدنی از آن تعبیر به ضمان قهری شده است عبارت از التزام شخص به جبران خسارات ناشی از فعل یا ترک فعل منتسب به او، به حکم قانون می باشد.« بنابراین مسئولیت مدنی عبارت است از ” التزام و تعهد قانونی شخص به جبران ضرر و زیانی که در نتیجه عمل مستند به او به دیگری وارد شده است “» 1
راجع به نقش اضطرار در مسئولیت مدنی و آثار آن دیدگاه های کلی و اجمالی وجود دارد اصولاً حقوق دانان به تبعیت از فقه امامیه معتقدند مسئولیت فرد مضطر ( که به دو مسئولیت کیفری و مدنی تقسیم می شود ) در حالت اضطرار از باب کیفری(حکم تکلیفی) مرتفع می گردد اما از باب مدنی(حکم وضعی) که توضیح آن در ادامه خواهد آمد بر دوش مضطر باقی خواهد ماند. چرا گفته می شود اصولا ًمسئولیت مدنی مضطر باقی می ماند ؟ چون هر اصلی ممکن است فروعاتی داشته باشد و به همین دلیل برخی حقوق دانان2 مانند استاد عالی قدر دکترکاتوزیان تبصره و حکم ماده 55 قانون مجازات اسلامی را ناروا و نادرست انگاشته اند .پس این اصل می تواند خدشه پذیر باشد .بحث اصلی ما در اینجا راجع به آثاری است که اضطرار می تواند بر روی مسولیت مدنی افراد بگذارد پس مسولیت مدنی و تعریف آن می تواند به مانند تعریف اضطرار بسیار حایز اهمیت باشد.
مبحث دوم : منابع مسئولیت مدنی
گفتار اول- اتلاف
قاعده اتلاف از جمله قواعد فقهی مشهور بوده و فی الجمله مورد اتفاق تمام علمای عامه و خاصه ،بلکه جمیع فرق مسلمین می باشد و چه بسا گفته می شود که ازضروریات دین و حتی فراتر از آن یک قاعده عقلایی است . علما از قدیم الایام در تمام ابواب فقه، در موارد ضمان به قاعده ذیل تمسک می نموده اند, هر چند از نظر اطلاق عنوان یا استدلال به ادله متفاوت با هم اختلاف داشته اند.
ازجمله قواعد فقهی که رابطه تنگاتنگ با ضمان قهری دارد قاعده “من اتلف مال الغیر له ضامن ” است که با عنوان قاعده اتلاف معروف و مشهور است و آن بدین معناست که هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن خواهد بود (اعم ازاینکه به صورت عمد تلف کند و یا به صورت غیر عمد ) درقانون مدنی نیز ماده 328 آن, اینگونه گفته است که :
” هر کس مال غیر را تلف کند، ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد، اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم ازاینکه عین باشد یا منفعت و اگر آنرا ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است “3
گفتار دوم- تسبیب
درتحقق ضمان قهری ( مسولیت مدنی ) تسبیب یکی از عواملی است که می تواند سرمنشا تحقق آن باشد، به این صورت که فرد بدون اینکه مستقیماً وخود او بالمباشر باعث اضرار به دیگری شود به صورت غیرمستقیم مسئول خواهد بود. البته این رابطه سببیت باید طوری باشد که بتوان گفت در اینجا سبب اقوی از مباشر است. تا بتوانیم مسبب را مسئول جبران خسارت بنامیم .
بعضی از اساتید حقوق در بیان ملاک رابطه سببیت گفته اند« سبب عاملی است که هم درایجاد حادثه زیانبار دخالت دارد وهم شرط ضروری آن است ، مگر اینکه اهمیت دخالت آن در ایجاد حادثه چندان قوی ومهم باشد که بتوان گفت، به تنهایی و قطع نظر از سایر عوامل، ضرر را ایجاد کرده است»1
برخی هم آن را به وجود رابطه مستقیم میان خطا و ضرر وارد شده، تعریف کرده اند.2
درهر حال گفته می شود که در رابطه سببیت بین فعل و ضرر باید دوشرط اساسی باشد :
مستقیم و بی واسطه بوده و سبب دیگری رابطه عرفی آن دو را قطع نکرده باشد .
مسلم یا دست کم گمان آور بوده، به طوریکه اعتماد بر آن درنزد عرف و یا خردمندان مجاز باشد.3
گفتار سوم- غصب
غصب درلغت به معنای گرفتن چیزی با ظلم و ستم است4 و در فرهنگ قرآنی به معنای استیلا و چیرگی بر مال دیگر5 ودرفقه نیز به همین معنا به کار رفته است اما بنا برنظر صاحب جواهر، غصب همچنین شامل هرگونه سلطه عدوانی برحق غیر نیز می شود. 6پس بر این اساس می توان گفت غصب علاوه بر اموال به حقوق دیگران نیز تعلق می گیرد. برا ی همین قانون مدنی در ماده 308 این گونه بیان نموده که «غصب ، استیلا بر حق غیر است به نحو عدوان، اثبات ید بر مال غیر ، بدون مجوز هم درحکم غصب است» .
می دانیم که بیشتر قوانین موضوعه ما از جمله همین ماده 308 از فقه تبعیت نموده است, درتعریف و اثبات غصب، استیلا و بر حق غیر به نحو ((عدوان )) شرط است, یعنی اگر کسی عدوان و دشمنی در استیلا پیدا کردن بر ملک یا حق دیگری نداشته باشد غاصب نیست. پس وقتی شخصی بر اثر اضطرار بر ملک یا مال یا حق دیگری مستولی شده باشد این اضطرار مضطر، می رساند که او عدوانی در این ملک یا استیلا بر مال غیر نداشته پس کسی که عداوت ندارد و مضطر شده و به دلیل حالت ضرورت مستولی بر مال و حق دیگری شده غاصب نیست, پس درنتیجه می توان گفت شخص مضطر غاصب نیست و مسول جبران خسارات از باب غصب نمی تواند باشد.
گفتار چهارم- استیفا
استیفا درلغت به معنای چیزی را به تمام گرفتن یا درخواست تمام وکل یک چیز است و دراصطلاح حقوقی استیفا عبارت است از اینکه شخصی مال یا منفعت متعلق به دیگری را بدون استحقاق ، به تصرف درآورد و یا از آن استفاده نماید .
بنابراین ، متعلق استیفاء ممکن است عین یا منفعت یا نیروی کارمتعلق به دیگری باشد1.
اما به موجب ماده 307 قانون مدنی که اسباب ضمان را بر شمرد, استیفا نیز می تواند اسباب ضمان قرار بگیرد. بدین ترتیب که شخصی به هر نحو صاحب عین یا منفعتی شود و یا از نیروی کار دیگری استفاده ببرد .
احکام استیفا درمواد 336 و337 قانون مدنی چنین بیان شده است :
ماده 336 : هر گاه کسی بر حسب امر دیگری اقدام به عملی نماید که عرفاً برای آن عمل اجرتی بوده و یا شخص عادتاً محیای آن عمل باشد، عامل، مستحق اجرت عمل خود خواهد بود. مگراینکه معلوم شود که قصد تبرع داشته باشد.
ماده 337 : هر گاه کسی برحسب اذن صریح یا ضمنی از مال غیر استیفا ی منفعت کند، صاحب مال، مستحق اجرت المثل خواهد بود. مگر این که معلوم شود که اذن درانتفاع مجانی بوده است.
به هر حال، استیفا، به عنوان یکی از منابع مستقل مسئولیت مدنی مطرح است.
گفتار پنجم- دارا شدن بلا جهت ( استفاده نا عادلانه )
بلا جهت ( ب+ لا(نفی) + جهت) از لحاظ لغوی و اصطلاحی به بدون جهت، بی جهت، بی سبب و بی علت و بی دلیل گفته می شود 2 و اصطلاحاً هرگاه بر دارایی کسی بی سبب وبه هزینه و زیان دیگری افزوده شود. دارا شدن بلا جهت گفته می شود 3.
در واقع دارا شدن بلا جهت یا ناعادلانه چنانچه از عنوان آن نیز مشخص است بدین معناست که شخصی بدون مجوز قانونی و یا عرفی و . . . صاحب و مستولی بر عمل یا مال دیگری می شود که در اصطلاح فقهی به آن(( اکل مال به باطل)) برمبنای این آیه شریفه از سوره نساء آیه 29 که می فرماید: اموال یکدیگر را به باطل نخورید ، مگراین که درنتیجه تجارت مبتنی بر تراضی باشد..1 گفته میشود.
گفتار ششم- اداره فضولی مال غیر
اداره فضولی مال غیره عبارت است از، عملیاتی که شخص، با حسن نیت وانگیزه خیرخواهی ، برای اداره اموال دیگری انجام می دهد. 2 برای مثال منزل همسایه الف در شرف آتش سوزی است شخص ب به دلیل اینکه اخذ اجازه در آن موقع میسر نبوده و اضافه وقت باعث بروزخسارت زیاد می شده است، به منزل الف رفته وشروع به خاموش کردن حریق می نماید. دراین حالت شخص ب می تواند هزینه هایی را که برای خاموش کردن آتش انجام داده تحت شرایطی از الف استرداد نماید .
ماده 306 قانون مدنی دراین باره می گوید :
« اگر کسی اموال غایب یا محجور و امثال آن ها را بدون اجازه مالک یا کسی که حق اجازه دارد، اداره کند باید حساب زمان تصدی خود را بدهد.در صورتی که تحصیل اجازه درموقع، مقدور بوده یا تأخیر در دخالت موجب ضرر نبوده است. حق مطالبه مخارج نخواهد داشت. ولی اگر عدم دخالت یا تأخیر در دخالت ، موجب ضرر صاحب مال باشد .دخالت کننده مستحق اخذ مخارجی خواهد بود که برای اداره آن لازم بوده است ».
وقتی مضطر برای اداره فضولی مال غیر کارگر اجیر کرده باشد تا ضرری متوجه مالک نشود این اضطرار وی رافع مسئولیت مدنی اوست واجرت کارگر و تمام حساب ها ومسئولیتهای مدنی و ضمان قهری به عهده و ذمه مالک مستقر خواهد شد ودر واقع ضمانی برای مضطر نمیتوان متصور شد.
گفتار هفتم- ایفای ناروا
ایفای ناروا مرکب از دو واژه ی « ایفا » و « ناروا » است .
ایفا در لغت مصدر باب افعال به معنای وفا کردن وحق کسی را تمام وکمال دادن آمده است.1 ناروا نیز به معنای بودن حق وسبب قانونی بودن است. هرگاه شخصی بدون وجود حق و سبب قانونی مالی به دیگری بپردازد ، این پرداخت، ایفای ناروا است2.
ایفای ناروا در صورتی محقق می شود که سه شرط در پرداخت وجود داشته باشد:
تسلیم مال به عنوان ایفا باشد 2- ناروایی پرداخت 3- اشتباه، اکراه و تدلیس درپرداخت. 3
درتوضیح سه مورد فوق باید گفت که اولاً وقتی شخصی مال به دیگری پرداخت می کند باید درنقش ایفای تعهد یا دین باشد ( نه قرض و ودیعه یا عاریه) همین طور این پرداخت نباید صحیح و به سبب قانونی باشد ، سبب قانونی نباشد از این جهت که سببی نبوده تا شخص مالی را به دیگری بدهد، درواقع طرف پرداخت کننده قصد هبه یا . . . نداشته بلکه قصد ایفای دین و تعهد داشته حال آن که طبق قانون وحتی عرف واخلاق تعهد و دینی وجود نداشته که بخواهد بپردازد و طرف فکر می کرده که مدیون است و باید بپردازد پس این ایفا, ناروا خواهد بود.
همچنین دررابطه با مورد سوم باید گفت مسلماً شخص وقتی ایفای ناروا می کند که یا اشتباه کرده باشد (پس باید اشتباه خود را محرز کند و سپس بتواند مال خود را پس بگیرد ماده 265 قانون مدنی) 4 پس دراثر اشتباه باید اشتباه خود را درناروا بودن ایفا ثابت کند تا بتواند مال خود را از دریافت کننده ناروا مسترد نماید و یا گیرنده مال نتواند استحقاق خود به آن را اثبات نماید. همین طور اگر شخصی مکره شود ویا دراثر تدلیس فریب بخورد و ایفای ناروا کند نیز دراثر اثبات اکراه و فریب خود می تواند اموال خود را مسترد دارد.
مبحث سوم : موانع مسئولیت مدنی
موارد و عوامل رافع مسئولیت مدنی را می توان موارد زیر عنوان نمود:
1- دفاع مشروع 2- اکراه 3 – انجام وظیفه قانونی 4- اجرای حق 5- احسان 1 6- شرط عدم مسئولیت
علاوه بر موارد فوق, به عقیده برخی2 مواردی نظیر: غرور, اضطرار, دخالت ثالث, رضایت زیاندیده, اعراض از مال، قوه قاهره، قاعده اقدام را نیز می توان به عنوان عوامل رافع مسئولیت مدنی دانست.
گفتار اول- دفاع مشروع
در رابطه با دفاع مشروع برای تبیین موضوع باید گفت همان طورکه درماده 61 قانون مجازات اسلامی دفاع مشروع موجب اسقاط مجازات کیفری مدافع است، ماده 15 قانون مسئولیت مدنی ( مصوب 1339) نیز چنین مقرر داشته است که:
« کسی که در مقام دفاع مشروع موجب خسارت بدنی یا مالی شخص متعدی شود ، مسئول خسارت نیست ، مشروط بر این که خسارت وارده برحسب متعارف ، نا مناسب با دفاع باشد »
می دانیم که زمانی که شخصی مورد هجوم و حمله قرار می گیرد در آن زمان تمام افراد (هر کس در آن وضعیت باشد) در حالت اضطراری می باشد ودرواقع با حمله مهاجم ، شخص مدافع مضطر می شود. وجه مشترک اضطرار و دفاع مشروع این است که در هر دو افراد ، باید عملی متناسب و متعارف با حالات مذکور داشته باشند.پس می توان گفت که دفاع مشروع از زیر مجموعه های اضطرار است.
پس دفاع مشروع درحالتی که مدافع ( قاعدتا ً) در حالت اضطرار است ، این حالت اضطرار وی علاوه بررفع مسئولیت کیفری رافع و مسقط ضمان مدنی نیز می باشد.
چرا که برای مثال زمانی که فردی با اسلحه گرم حمله می کند و مدافع با چماق به پای مهاجم زده و باعث شکستگی پای مهاجم شده و خطر رفع می شود ، این دفاع متناسب با حمله می باشد ودراین که مدافع دراضطرار بوده و عمل اضطراری انجام داده شکی نیست حال جرم کیفری قابل تصور برشخص مضطر (مدافع) نیست همین طور بر اساس ماده 15 قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 و قاعده اقدامی که مهاجم بر علیه خودکرده و باید می دانسته با این حمله ومواجه با دفاع ، احتمال خطر ومصدوم شدن می رفته لذا علیه خود اقدام نموده است .
گفتار دوم- اکراه
اکراه خود نوعی اضطرار است با اندکی تفاوت در آثار آن ها. اما درهیچ یک از قوانین موضوعه ما این موضوع یافت نمی شود که ، اکراه رافع مسئولیت مدنی است تنها اثر اکراه که در قانون مدنی ودرمواد 202 تا 209 آمده است، عدم نفوذ معامله دراثر نبودن رضا می باشد, لیکن اگر معامله ای اکراهی طبق ماده 203 قانون مدنی که می گوید:
«اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگرچه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود»، منعقد گردد
ممکن است براثر این معامله که بعداً تنفیذ نشده است . طرف معامله مکره خسارتی دیده باشد .دراین صورت چه کسی باید جبران زیان خسارت دیده کند؟ خود مکره یا اکراه کننده یا هیچ کدام ؟ طبیعی و واضح است که هیچ خسارتی نباید جبران نشده باقی بماند لذا در وهله اول زمانی که قانون یک حق را به مکره ( معامل کننده اکراهی) داده باشد، همان قانون نیز از او حمایت کرده و عرف و اخلاق اجتماع هم اجازه جبران خسارت را به مکره نمی دهد, چرا که اولاً او مجبور به معامله شده است ثانیاً اگر معامله را تنفیذ می کرد خود او خسارت می دید حال که دراین جا مکره اجرای حق نموده است ( اجرای حقی که خود یکی از موانع مسئولیت مدنی است و در بخش بعدی بدان خواهیم پرداخت) .در وهله دوم معامله کننده که با عدم تنفیذ مکره خسارت دیده ، خود آگاه به مکره بودن طرف معامله خود نبوده و این عدم آگاهی نیز قاعده اقدام را در او منتفی می کند پس تنها شخصی که باید جبران خسارت کند اکراه کننده است چرا که با توجه بر ادله حاضر و در آخر ادله اضطرار برای مکره ، که در واقع درحالت ضروری بوده و معامله کرده و بعد ازرفع حالت ضرورت معامله را تنفیذ نکرده است ، این حالت اضطرار، وی را از جبران خسارت احتمالی برای هر کس ودرهر زمینه منتفی می کند، چرا ؟ چون در این جا سبب ، اقوی از مباشر (اکراه کننده) است پس سبب مسئولیت و ضمان قهری برای جبران خسارات وارده به هر طرف را دارا ست
گفتار سوم- انجام وظیفه قانونی
اشخاصی که درحین انجام وظیفه قانونی خود به دیگران آسیب یا خسارت وارد نمایند در صورتی که خطا یا تقصیر نداشته باشند از مسئولیت کیفری ومدنی معاف خواهند بود.
برای مثال زمانی که مجرم خطرناک از دست مأموران انتظامی می گریزد ، پس وظیفه قانونی مأمور ایجاب می نماید که از فرار او و در نتیجه آسیب به افراد جامعه جلوگیری کند دراین هنگام با اسلحه به پای او شلیک می کند و بنابر عدم تقصیر و قصور و عدم تعدی و تفریط مأمور انتظامی, وی مسئولیت در قبال این عمل خود نخواهد داشت, چرا که انجام وظیفه قانونی کرده است. این انجام وظیفه او دراین مثال باحالت اضطرار وی خلط شده است، چرا که مأمور از ترس بازخواست شدن توسط مقام مافوق وهمین طور جلوگیری از فرار فرد خطرناک برای جامعه، مضطر شده اما این حالت اضطراری او اجازه تعدی وتفریط را به اونمی دهد و مأمور انتظامی طبق شرایط و ضوابط باید عمل کند تا بتواند از اضطرار خود درجهت انجام وظیفه قانونی برای تبرعه از مجازات کیفری ومدنی استفاده کند.
همچنین ماده 13 قانون «بکارگیری سلاح توسط مأمورین نیروهای مسلح درموارد ضروری» ( مصوب 1373) چنین می گوید :
«در صورتی که مأمورین با رعایت مقررات این قانون ، سلاح بکار گیرند ودرنتیجه، طبق آراء محاکمه صالحه، شخص یا اشخاص بی گناهی مقتول و یا مجروح شده یا خسارت مالی بر آنان وارد گردیده باشد پرداخت دیه وجبران خسارت برعهده سازمان مربوط خواهد بود و دولت مکلف است همه ساله، بودجه ای را به این منظور اختصاص داده و حسب مورد در اختیار نیروهای مسلح قرار دهد» .
درتبیین این ماده باید گفت شخصی که با رعایت تمام موازین قانونی برای مثال به سوی فرد خاطی ( جانی، مجرم و . . .) شلیک می کند، این تیراندازی او ناشی از حالت اضطرار وی می باشد که قانون نیز با اشاره به این مطلب که در صدر ماده 13 فوق آمده است و گفته « با رعایت مقررات این قانون خسارتی وارد آورد» (یعنی درحالت اضطرار نیز تعدی و تفریط نباید کند), وقتی محرز گردد که مأمور مقررات قانون فوق را رعایت کرده پس کاشفیت از عمل اضطراری متناسب با حالت اضطرار و ضرورت وی دارد لذا از مسئولیت مدنی و به طریق اولی کیفری تبرعه خواهد شد.
بنابراین استناد به «در انجام وظیفه قانونی» می تواند یکی از دلایل رفع مسئولیت مدنی از اشخاص محسوب شود که به طریق اولی در رفع مسئولیت از مضطر نیز موضوعیت دارد.1 بدین صورت که فرد در حین انجام وظایف قانونی خود و با رعایت تمام موازین قانونی وقتی درحالت اضطراری قرار می گیرد و برای این که ضرری اشد حاصل نگردد تن به ضرر خفیف می دهد، حال واضح نیست که حکم قسمت اخیر ماده 11 را مقنن به چه علت تصویب و وضع نموده است. به نظر می رسد به این موضوع نیزباید بایسته و شایسته پرداخته شود تا ظاهر بی عدالت این ماده تعدیل گردد.
گفتار چهارم- اجرای حق
یکی دیگر از موجبات اسقاط ضمان مدنی اجرای حق توسط ذی حق می باشد. این عامل را در فقه تحت عنوان قاعده تسلیط, « الناس مسلطون علی اموالهم» یعنی مردم بر اموال خود مسلط اند بیان می کند که هر عملی در رابطه با اموالشان, بخواهند, انجام دهند ، به قول معروف چهاردیواری اختیاری. اما این اعمال حق نباید باعث تضرر دیگران شود چنانچه اصل 40 قانون اساسی میگوید :
«هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد».
همین طور درقسمت ابتدایی ماده 132 قانون مدنی نیز تصریح شده که کسی نمی تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود . بنابراین نتیجه می گیریم که اگراعمال حق ما موجب زیان به دیگری شود ، نمی توانیم اعمال حق کنیم و آن یعنی قاعده لا ضرر که در فقه ، «لاضرر و لاضرر فی الاسلام» آمده ومبنای آن همین حدیث از رسول خدا(ص) است که در قضیه ثمره بن جندب ودرخت نخل اوفرمودند 1. اما بحث ما دراین است که با عدم اعمال حق توسط یک شخص به دلیل عدم اضرار به شخص دیگری ، اگر شخص خود ضرر ببیند چه؟ آیا بین عدم ضرر به خود و عدم زیان دیگری ، با توجه به قاعده لاضرر جانب طرف مقابل را می گیریم که او ضرر نکند هرچند خودمان ضررکنیم ؟پاسخ به این سؤال را ماده 132 قانون مدنی درقسمت اخیر آن چنین می گوید:
«کسی نمی تواند درملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود، مگر تصرفی که به قدر متعارف و برای رفع حاجت و نیاز یا رفع ضرر از خود باشد» یعنی اگر شخص درقبال عدم اجرای حق خویش به این نیت که طرف یا شخص دیگر، از اجرای این حق متضرر شود خود ضرر بیند ، فقها این ضرر را جایز ندانسته وتحمل ضرر به خاطر پیشگیری ازتضرر دیگران رامنتفی دانسته اند ، پس اشخاص حق دارند به دلیل فرار از ضرر, هرچند با اضرار به دیگری در قدر متعارف اعمال حق کنند هر چند به دیگران ضرر برسد،
این حالت شخص اعمال کننده حق قاعدتاً حالت اضطرار است حالتی که شخص مردد می ماند که خود ضرر ببیند یا دیگری ، مسلماً هیچکس دوست ندارد ضرر کند ، ومحققاً بین ضرر خود و همسایه ، راضی به ضرر همسایه خواهد بود. می بینیم که این حالت اضطرار شخص برای جلوگیری از ضرر خود، باعث می شود که مسئولیت مدنی و به طریق اولی مسئولیت کیفری اعمال کننده حق (مضطر) برطرف ومنتفی گردد2
گفتار پنجم- احسان
احسان نیز یکی از موانع مسئولیت مدنی و مسقط آن است بدین معنا که هر گاه کسی به انگیزه خدمت واحسان به دیگران موجب ورود ضرر به آن ها شود عمل اوتعهد آورنیست .مثلاً چنانچه شخصی ببیند که فردی در آتش افتاده و می سوزد و برای حفظ جان او و دفع خطر مجبور شود لباس او را پاره کند، در این صورت آن فرد ضامن قیمت لباس نخواهد بود زیرا پاره کننده لباس درچنین شرایطی قصد احسان و خدمت به صاحب آن و قصد دفع ضرر از وی را داشته است. حال این اضطرار وی و پاره کردن پیراهن اوهرگز برای آن شخص ایجاد حق نمی کند که بخواهد خسارت پیراهن خویش را از محسن (مضطر ) کسی که قصد احسان داشته بگیرد, چرا که با تمسک به قاعده احسان مسئولیت مدنی محسن (مضطر) از بین خواهد رفت وحتی عرف جامعه و وجدان و اخلاق هم دراین زمینه جبران خسارت توسط مضطر را منتفی می داند. به هرحال فقها با استناد به آیه 91 سوره توبه که می فرماید : « ما علی المحسنین من سبیل» ( برای افراد نیکوکار هیچ سبیلی ( مشتقی) نیست). وهمینطور آیه 60 از سوره الرحمن که می فرماید : « هل جزاء الاحسان الا الاحسان » (آیا پاداش نیکی جز نیکی است) .
پس اگر قائل به این باشیم که شخص درمثال فوق خسارت پیراهن پاره خود را باید از مضطر ( محسن ) بگیرد مسلماً بر خلاف حکم خدا ( آیه 60 سوره الرحمن ) عمل نموده ایم و لذا درچنین حالات مشابهی هرگز مردم به یکدیگر کمک نکرده واحسان ونیکوکاری رو به فراموشی خواهد گذاشت.
گفتار ششم- شرط عدم مسئولیت
همان گونه که ازعنوان نیز مشخص است، شرط عدم مسئولیت می تواند مسقط ضمان قهری باشد برای توجیه این شرط می توان به برخی از مواد قوانین موجود استناد کرد : ماده 386 قانون تجارت اگرچه عدم مسئولیت کلی متصدی حمل و نقل را قبول نکرده ولی انتهای آن مقرر داشته است : « قرارداد طرفین می تواند برای میزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت کامل مال التجاره معین نماید».لذا به این ترتیب متصدی حمل و نقل با تعیین مبلغ کمی خود را از قید مسئولیت رها کند. به عبارت دیگر شرط کاهش مسئولیت مورد قبول واقع شده است.
پس پذیرش وجه التزام نیز به نوعی پذیرش شرط عدم مسئولیت است . همچنین ماده 436 قانون مدنی مقرر نموده است که :
«اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد ، مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت »
دراین ماده نیز امکان سلب نمودن مسئولیت عیوب کالا پیش بینی شده است و این ماده نیز شرط عدم مسئولیت را صحیح دانسته است.
با توجه به تمامی این مواد و مواد دیگر مانند : 448 قانون مدنی و 752 و 754 آن وحتی مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1370) می توان گفت شرط عدم مسئولیت نیز از موانع مسئولیت مدنی بوده و حتی از جهت و از بار اثبات به مراتب از دیگر موانع ومسقطات ضمان قهری نیز قوی تراست چرا که با توجه به وجود قرارداد و ابراز این شرط در آن دیگر نیازی نیست تا با استناد به دفاع مشروع و اکراه و. . . واثبات آن ها و درنتیجه تبرعه شدن از مسئولیت مدنی خود را به درد سر بیندازیم.
فصل دوم
مفاهیم, اصطلاحات و ماهیت حقوقی اضطرار
مبحث یکم: مفهوم و ماهیت حقوقی اضطرار
در این مبحث به بررسی مفاهیم و اصطلاحات حقوقی و فقهی اضطرار و بررسی آنها برای یافتن تعریفی جامع و دقیق از اضطرار می پردازیم.
برای اینکه بتوانیم درک منطقی و صحیح از تحقیق داشته باشیم باید مفهوم و ماهیت کلمات کلیدی آن را بدانیم در اینجا مفهوم اضطرار را با معرفی عناصر تشکیل دهنده آن مورد بررسی قرار می دهیم :
اضطرار را در لغت به ؛ ناچاری، درماندگی، ناگزیری، لاعلاجی، احتیاج و جبر تعریف کرده اند1.
همچنین بیچارگی، بیچاره شدن و بیچاره کردن 2 و نیز سختی در انجام امری را اضطرار گفته اند3.
کلمه اضطرار، در اصل از « ضرر» مشتق شده است که در این قالب، مفهوم خاصی از « ضرورت » را می رساند و ضرورت نیز بر نوبه ی خود به معنی: لزوم، وجوب، نیاز، حاجت، الزام و بایسته است4.
برخی نیز اضطرار را به معنی زیان پذیری و قبول ضرر نیز تعریف کرده اند. به این اعتبار که این کلمه در باب افتعال صرف گردیده و مفهوم اصلی این باب نیز مطاوعه و فعل پذیری است.5 اضطرار در لغت عرب، مصدر باب افتعال از ریشه ی « ضر ، یضر، ضرا » به معنای محتاج بودن درمانده، وناچار بودن و مجبور شدن آمده است.6
درباره دیگر مفاهیم اضطرار، صاحب نظران اختلاف نظر دارند، اغلب استادان فرانسوی در نوشته های خود، اضطرار را یکی از حالات مختلف اکراه دانسته اند و تحت عنوان اکراه ناشی از مقتضیات خارجی
(Eeterieuese violence resultant des circumstances) و یا اکراه ناشی از حوادث
(Violence resultant des evenements) مورد بررسی قرار داده اند7 از مجموعه تعاریف لغوی بالا می توان این تعریف را استنتاج کرد : « اضطرار : حالت و وضعیت زیانباری است که انسان برای گریز از آن ناچار، تن به حالت و وضیعت زیانبار دیگر می دهد که میزان ضرر در آن به مراتب کمتر و خفیف تر از حالت ابتدایی و اضطراری اوست» .
در حقوق ایران و در واقع در حقوق موضوعه ایران تعریف روشن و واضح از اضطرار به عمل نیامده و فقط در برخی موارد احکام راجع به آن وضع گردیده است و قانون گذار با فرض دانستن مفهوم اضطرار شروع به وضع احکام کرده مثلا در ماده206 قانون مدنی که مقرر می دارد «اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود» .
در اینجا طبیعتا یک حقوقدان باید مفهوم اضطرار و اکراه که در آینده بدان خواهیم پرداخت را کاملا بداند و درک کند تا تصویری روشن و قابل فهم از ماده 206 قانون مدنی داشته باشد .
یا مثلا ماده 55 قانون مجازات اسلامی و تبصره آن که می گوید « هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی ، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد» و تبصره آن که می گوید : «دیه وضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است» .
در این ماده نیز خواننده باید بداند اضطرار چیست و منظور از ضمان مالی و دیه چه می تواند باشد آیا تمامی مسولیت های مدنی (ضمان مالی) را شامل می شود؟ آیا به طور مطلق می توان در رویه قضایی حکم این ماده را اجرا کرد؟ آیا با انجام و کاربرد و اجرای مطلق این ماده و به خصوص تبصره آن عدالت رعایت خواهد شد؟ تمامی این سوال ها مطرح و به تفصیل به آن پاسخ داده می شود. .
گفتار اول- اضطرار در حقوق کیفری
از دیدگاه حقوق کیفری شخصی که مضطر شده و چاره ای جز انجام کار خلاف قانون ندارد مجرم نخواهد بود .
در این بحث باید بدانیم که عمل شخص مضطر جرم است اما به دلیل وضعیت اضطراری و ضرورت و به این جهت که سوء نیت وقصد اضرار به دیگری و تجاوز به حقوق فردی و یا اجتماعی افراد را نداشته لذا فقدان قصد, رکن معنوی جرم او را تحت الشعاع قرار داده و رافع مسولیت کیفری او خواهد بود.چرا که شخص مضطر در انجام عمل اضطراری حسن نیت داشته است1. چرا که در چارچوب انتظارات جامعه عمل کرده ( هرچند شاید عمل او عرف نبوده باشد ) و وجدان عمومی جامعه چنین رفتاری از شخص در حالت اضطرار را محکوم و تقبیع نخواهد کرد .
مسئله اضطرار در حقوق ایران از مسئله مسولیت مدنی قدیمی تر است چرا که اضطرار برای اولین بار در ماده 41قانون مجازات عمومی(مصوب1304) مورد توجه قرار گرفته است و بعد از آن نیز در قوانین بعدی بیشتر مطرح و احکام جدیدی به آن الحاق شد. در حقوق کیفری چنانچه گفته شد با وجود شرایطی در شخص مضطر، شخص تعقیب کیفری نخواهد شد مواد54 و 55 و61 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 راجع به همین موارد است که در ذیل مختصرا بدان ها می پردازیم .
ماده54 : «درجرائم موضوع مجازات های تعزیری و بازدارنده ، هرگاه کسی براثر اجبار یا اکراه که عادتا قابل تحمل نباشد، مرتکب جرمی گردد، مجازات نخواهد شد. در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم، با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تادیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر محکوم می گردد». در این ماده هرچند شخص جرمی مرتکب شده اما به دلیل اینکه شخص در حالت اضطرار بوده و ناچار به انجام جرم بوده است لذا اضطرار وصف مجرمانه را از عمل فاعل جرم می زداید, به عبارت دیگر در اینجا سبب اقوی از مباشراست چرا که حالت اضطرار را شخص دیگر ایجاد نموده است .
اما این مثال ها و دو مثال بعدی برای روشن شدن مفهوم اضطرار و حالت ضرورت است اگر نه, در این مثال به عنوان نمونه خلط مطلبی صورت پذیرفته و آن اینکه اکراه مرادف اضطرار قرار داده شده حال آنکه این دو نه اینکه مترادف هم نیستند بلکه از نظر ساختاری و ماهیتی با یکدیگر کاملا متمایزاند, در مورد اختلاف این دو در فصل گذشته توضیحات مبسوط ارائه شد, اما تذکر این مطلب خالی از لطف نیست که اکراه عاملی بیرونی است که از ناحیه شخص دیگری بر شخص مکره حادث می شود اما اضطرار حالت و ضرورتی است که از شخص خاصی ساتع بر شخص مضطر نمی شود بلکه عاملی درونی و شخصی است,.
ماده 55 : هرکس هنگام بروز خط شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان، به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود، مجازات نخواهد شد، مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود، متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد .
اما در تبصره ماده55 قانونگذار می گوید: دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است. که جای بحث این تبصره در فصل پایانی است تا فروضات ضمان مالی شخص مضطر را عنوان کرده و هرکدام را به صورت مجزا و مفصل بررسی نماییم .
در اینجا باید یک نکته را متذکر شویم که : با توجه به اینکه اصل در قانون جزا عدم تفسیرموسع است وحتی برخی قائل به عدم تفسیراند و گفته اند باید مضیق و محدود تفسیر شود (بیشتر برای جرم زدایی نه جرم انگاری) اما اگر قائل به عدم تفسیر و قائل بر اطلاق تبصره ماده55 باشیم باید بگوییم که قانون مجازات و تبصره آن به صورت هوشمندانه ای از فقه امامیه پیروی نموده و تمام فروضات را با توجه به اطلاق تبصره و فقه امامیه در باب مسولیت مدنی مضطر چه در مقام دفاع از جان و مال و… خود و یا شخص ثالث و یا اضرار به غیر برای دفع ضرر از شخص ثالث و… را در بر می گیرد و فقط شخص مضطر را از مجازات جرم ارتکابی بری می کند اما ضمان مالی بنابر تبصره و یا همان مسولیت مدنی (جبران خسارت) بر عهده خود مضطر است (در همه فروضات وابواب اضطرار)
ماده61 : هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری آزادی تن خود یا دیگری در برابر هرگونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :
1-دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2-عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .
3-توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطرموثر واقع نباشد .
تبصره: وقتی دفاع از نفس یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد .
عدم تعریف دقیق ومشخص از مفهوم اضطرار در قوانین مدون، عاملی بوده است که حقوقدانان در بررسی این نماد حقوقی، اهتمام ویژه ای نمایند که البته برخی از ایشان در این وادی ناکام مانده و با ملاحظه ی کثرت بی شمار حالات و مصادیق اضطرار، ارئه ی تعربف دقیق از آن را بعید و دست نایافتنی دانسته اند . 1
همینطور حقوقدانان در حوزه کیفری تعاریف متفاوتی ارائه نموده اند که برخی از آن ها از قرار ذیل است :
« اضطرار حالت کسی است که ناگزیر از اختیار میان دو امر است که یکی از آن دو ارتکاب جرم می باشد».2
ویا این تعریف که: ((هرگاه منافع شخص در معرض خطر واقع شود و برای آن خطر مجبور به اقداماتی گردد که در نتیجه بر منافع غیرلطمه وارد آید. ممکن است با سنجش اهمیت و منافع دوگانه شخصی را که برای حفظ منافع خود، به منافع غیرصدمه رسانیده و مرتکب جرمی شده است از مجازات معاف دانست)).3
ودرتببین دوتعریف فوق ازاضطرارباید گفت که تعریف اول بسیار کلی و مطلق است و می توان گفت شامل تمامی شقوق حالات اضطراری فرد مجرم می شود اما تعریف دوم : ناظر به صورتی که فرد برای حفظ منافع ((خود)) مرتکب بزه شود را در بر نمی گیرد. لذا به نظر میرسد تعریف زیر جامع تعریف اضطرار باشد:
اضطرار آن چنان وضع و حالتی است که فرد برای حفظ جان و یا مال ویا حق و به طور کلی منافع خود یا دیگری ناچار به ارتکاب جرم شود. به عبارت دیگر وضع اضطراری آن چنان وضعی است که انسان مردد درمیان دو امر گردد که یکی را مقنن جرم دانسته و دیگری را مباح و اگر فعلی که قانون گذار مباح دانسته فعل یا ترک فعل کند ضرر هنگفتی را متحمل خواهد شد .
گفتار دوم- مبانی اضطرار
همیشه جوامع در هرجای گیتی، مطمئنا نظام حقوقی متناسب بافرهنگ و آیین و عرف و به طورکلی دین ومذهب خودوضع می کنند. قوانین و قواعد حقوقی ما نیز به شدت از شریعت ومنابع فقهی نشات گرفته و گاهی عینا، قواعد فقهی در قوانین موضوعه ماتدوین یافته اند. لذا شناخت معنا و مفهوم اضطراردر منابع فقهی از اهمیت بسزایی برخوردار است که در ذیل به برخی منابع اصلی که فقها در بیان احکام اضطرار بدان استناد کرده اند می پردازیم .
بند اول – کتاب
ترجمه : پس هرگاه کسی از روی اضطرار (گناه) چیزی از آنچه حرام شده مرتکب شود (خدا براو سخت نگیرد) که خدا بسیار بخشنده و مهربان است.
ترجمه: بگو« در آنچه بر من وحی شد. هیچ غذای حرامی نمیابم. بجز اینکه مردار باشد. یا خونی که (از بدن حیوانات) بیرون ریخته .یا گوشت خوک که اینها همه پلیدند- یا حیوانی که بر گناه هنگام سربریدن نام غیر خدا (نام بتها) بر آن برده شده است، اما کسی که مضطر برخوردن این محرمات شود. بی آنکه خواهان لذت باشد و یا زیاده روی کند (گناهی بر او نیست) زیرا پروردگارت آمرزنده و مهربان است».
تکرار این قسمت از آیه در آیات سوره173بقره- و 115نحل بخاطر اهمیت آن در رابطه با لغزش انسان هاست، ماباید بدانیم که بعضی از قوانین مربوطه به شرایط اضطرار است ما نباید در آن شرایط لذت ببریم. نباید برای ما آن شرایط عادی شود اگراین طور شد قبح گناه در منظرما ریخته و از آنجائیکه انسان ها آسیب پذیر هستند آسیب جدی بر پیکره اعتقادات دینی ماوارد خواهد شد .
در واقع اگر قیاس مع الفارق نباشد می توان این موضوع را با جرم به عادت یا جرم به تکرار در حقوق جزا قیاس نمود، همانطور که وقتی شخصی جرمی مرتکب می شود و قاضی برای اینکه او اولین باری است که مرتکب چنین جرمی شده وسوء سابقه ندارد سعی بر تسامح خواهد داشت اما وقتی جرم را به کرات انجام داد قاضی مجازات اورا طبق قانون کیفری شدید خواهد کرد و حتی تخفیف نیز نمی دهد.
مثل اینکه به دلیل نبود یا عدم دسترسی به پزشک زن، زن به پزشک مرد مراجعه کند و این نباید برای او عادی شود. در واقع در موارد اضطرار باید طوری عمل کنیم که وقتی بعدها یادمان آمد لذت نبریم.
ترجمه: آنچه را خدا بر شما حرام کرده، مفصلاٌ بیان داشته است که از آن ها هم به هرچه ناچار شوند باز حلال است. 1
ترجمه: … و در مقام تکلیف برشما، مشقت ورنج ننهاد ، … 2
ترجمه: ….خداوند برای شما حکم را آسان خواسته وتکلیف را مشکل نگرفته است 3 .
از این آیه شاید بتوان این استفاده را کرد و این گونه گفت: وقتی خداوند خود در قرآن فرموده (برای شما حکم را آسان وتکلیف را مشکل نگرفتم) چرا در مسئولیت مدنی ناشی از اضطرار باید سخت گرفت و خود مضطر را مسئول جبران خسارات دانست ؟
در اینجا باید گفت اینکه مسئولیت کیفری او را عفو می کنیم خوب و صحیح است، اما اگرخداوند هم در کتاب خود و یا پیامبر در حدیث رفع اضطرار را از عوامل رافع مسئولیت (کیفری) نمی دانست. عقل و منطق می توانست عدم مسئولیت شخص مضطر را حکم کند ( کل حکم بالشرع حکم بالعقل ) اما نحوه برخورد با مسئولیت مدنی شخص مضطر در حالتی که برای نجات جان دیگری اموال خود او را تلف کرد وجان شخص را نجات میدهد جای بسی تأمل و تفکر عمیق است، این اظهار عقیده مقدمه ای بود برای بحث اصلی رساله که در فصل آخر به طور تفصیلی بیان خواهد شد .
بند دوم – روایات
پیامبر اکرم (ص) درحدیث معروف رفع این چنین فرمودند1 :
ترجمه: از امت من 9 چیز برداشته شده (کیفر ندارد) اشتباه، فراموشی، آنچه که بر او اجبار می شود ، آنچه که نمی داند، آنچه که توانش را ندارد، آنچه که بدان مضطر و محتاج شده است، فال، حسد، تفکر سوء درباره مردم مادامی که به زبان نیاورده است. 2
روایتی دیگر از حضرت علی(ع) که فرمودند3 :
ترجمه: مضطر می تواند مردار و هرچیز حرام دیگری را که بر خوردن آن احتیاج مبرم یافته است, بخورد.4
در روایتی دیگر امام جعفر صادق (ع) فرمودند:
ترجمه : هر کس که برخوردن مردار وخون وگوشت خوک محتاج و مضطر شود، در صورتیکه چیزی از آن نخورد و بمیرد، کافر است.5
دراین حدیث از رئیس مذهب شیعه حضرت امام صادق علیه السلام می توان اهمیت اضطرار را دریافت طوری که وقتی فردی مردد در امری شد که انجام ندادن آن مباح و انجام دادن آن توسط شرع و یا مقنن برای آن مجازات تعیین شده. اگر شخص درحالت اضطرار باشد و آن کار را انجام ندهد گناهی بس بزرگ مرتکب شده است البته در این حدیث صرفاً خوردن مردار وخون وگوشت خوک آمده و طبیعی است نمی توان بردیگر موارد تعمیم داد اما حداقل می توان درک کرد که وقتی شخصی در یک وضعیت اضطراری قرار گیرد باید با حداکثر تسامح و اغماض با او برخورد کرد چرا که امام صادق (ع) در حدیث فوق فرمودند شخص اگر مضطر شود و نخورد کافر است .از این بیان معلوم میشود که ارتکاب به فعل اضطرار واجب است, زیرا حفظ جان و نفس از اوجب واجبات است و بر حرمت اکل میته غلبه داشته و وارد است. پس میتوان حداقل این نتیجه را گرفت که در سایر حالات اضطراری نیز می توان حداکثر و بالاترین حد ازتخفیف را برای شخص علاوه بر مسئولیت کیفری وی درنظر گرفت .
امام صادق علیه السلام درحدیثی دیگر فرمودند :
در قیامت افرادی را که دردنیا دچار بلا و مصیبت شده اند و در اثر آن به لغزش وگناه افتادند حاضر می سازند و ایوب (ع) را نیز می آورند و بر آن ها خطاب می شود : آیا بلا و مصیبتی که به شما رسیده شدیدتر بود یا آنچه بر ایوب رسید و با این همه او دچار خطا و گناه نشد. 1
درجای دیگر امالی طوسی مفید . . . از عبید الله بن ولید رصافی که گفت شنیدم از حضرت صادق (ع) که فرمودند سه چیز است که هر که دارای آن ها باشد زیان نخواهد دید :
هنگام گرفتاری دعا و تضرع
هنگام لغزش و گناه و استغفار
هنگام نعمت شکر و سپاس 2
درتوضیح دو حدیث فوق نیز باید گفت انسان تاجایی که می تواند نبایستی در مواقع اضطراری دچار لغزش وگناه گردد و این غایت مومن بودن یک شخص است و در واقع از آن جهت است که مبادا شخص با انجام عمل مجرمانه درحالت ضرورت و اضطرار این اقدام او کلیشه شده و شخص بدان اپیدمی و عادت پیدا کرده و بخواهد آن عمل راتکرار کند .
اما فقها درتفسیر و تبیین کتاب و سنت، مباحث نسبتاً مبسوطی را درباره ی احکام اضطرار و مضطر مطرح ساخته اند. اضطرار یا حالت ضرورت از نظر فقها، به عنوان یک حکم امتنانی مطرح است که از سوی شارع برای رفع مشقت از بندگان صادر شده است ودرباره اینکه آیا عمل اضطراری فقط مانع عقوبت می شود یا اصل محرمات را نیز مباح می گرداند، مباحث و نظرات مختلفی مطرح گردیده است که عمدتاً در تألیفات مربوط بر اصول فقه ، تحت عناوینی چون احکام ثانویه و تزاحم احکام بیان شده است. به دنبال آن، احکام عملی مربوط به شرایط اضطرار نیز در ابواب مختلف فقهی بررسی و تبیین شده است. بنابراین ملاحظه می شود که اضطرار در منابع و آرای فقهی نیز جایگاه ویژه ای داشته و به عنوان یکی از عوامل مهم ومؤثر در تعیین احکام و تکالیف شرعی محسوب می گردد. 3
برخی از نظرات فقها راجع به اضطرار :
مرحوم محقق حلی در شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام می گوید : «مضطر کسی است که اگر از محرمات تناول نکند ، بیم هلاکت یا بیماری او می رود, همچنین است درصورتیکه بترسد از ضعفی که او را در سفر از رفقا و همراهان خود عقب نگه دارد، مشروط بر اینکه دلیل روشنی بر هلاکت یا ضعف در سوار شدن برمرکب که خوف هلاکت را ایجاد می کند، وجود داشته باشد .
در این حال تناول حرام به مقداری که ضرورت را برطرف سازد بر او حلال می گردد». 1
در هر موردی که حفظ جان بر ارتکاب یک عمل حرامی متوقف است ، ارتکاب آن واجب می شود و در این حال اجتناب از حرام جایز نمی باشد. دراین حکم فرقی بین شراب و سایر محرمات وجود ندارد . پس هنگامی که کسی دچار تشنگی و عطش شود به گونه ای که خوف هلاکت داشته باشد، دراین صورت اگر آب نباشد ، شرب خمر جایز بلکه واجب است وهمچنین است هنگامی که به سایر محرمات نیازمند و مضطر شود. 2
می بینیم که همه ی این نظرات که فقها ارائه کرده اند بیشتر ناظر بر اطعمه و اشربه است، و حالتی است که خود انسان نسبت به جان شخص خود مضطر می شود و حالات دیگر که ارتباطی به خوردن و آشامیدن ندارد و ناظر برحفظ جان و مال و منافع شخص دیگری باشد نیست. از نظر فقها نیز برای توجیه حالات مختلف اضطرار وحدت ملاک نمی توان گرفت و النهایه مسئولیت کیفری ومدنی وی, زیرا در این گونه موارد حکم استثنایی است و در استثناء باید به قدر متیقن اکتفا واز تفسیر موسع اجتناب نمود .
درجایی دیگرتعاریف دیگری فقها از اضطرار نموده اند از جمله :
«اضطرار ، افتادن انسان در وضعیتی است که به او ضررمی رساند و بر او زیان می آورد یا او را مجبور به ضرر می گرداند، اجبار کننده بر این وضعیت ، یا از خود انسان است (یعنی یک امر شخصی است) که دراین حالت باید ضرر حادث شده باشد. یا حدوث آن قابل پیش بینی و انتظار باشد که او را ناچار به تخلص و رهایی از آن نماید، به دلیل عمل به قاعده (( ارتکاب اخف الضررین)) که عقلاً و طبیعتاًً و شرعاً ثابت ومسلم است و یا اینکه اجبار کننده غیر از خود انسان است، مانند جایی که یک شخص قوی، ضعیفی را بر آنچه که برای او زیان آوراست اجباری می نماید». 3
درتبیین تعریف بالا باید گفت بخش دوم تعریف که ناظر براجبار شخص ضعیف توسط شخص قوی است این اجبار به معنای اضطرار نبوده و ناظر بر اکراه است. اکراهی که معقوله ای جدا و منفک از اضطرار است ودر فصل قبلی راجع به تمایز این دو و برخی قواعد حقوقی دیگر بحث شد .
در جایی دیگر زحیلی بیان می دارد که : «ضرورت، حالی از خطر یا مشقت شدید است که عارض انسان می شد به گونه ای که خوف حدوث ضرر یا آزار به جان یا بدن یا حیثیت یا عقل یا مال و توابع آن ها می رود و دراین حالت ارتکاب حرام ( اگر چاره ای دیگر وجود نداشته باشد) برای دفع خطر، واجب یا مباح می گردد. همچنین است ترک واجب یا تأخیر آن از وقتش برای دفع ضرری که ظن غالب دروقوع آن وجوددارد، البته مشروط بر اینکه قیود شرعی نیزرعایت شود».1
اما می توان این جمله را که دراستنباط واجتهاد احکام فقهی نقش مهمی دارد وهمینطور راجع به اصل بحث ما می باشد اشاره به قاعده مهم ((کل حرام مضطر علیه، فهو حلال)) کرد این قاعده فقهی حکم کلی را به ما می دهد, یعنی مبنا را برای ما نمایان می دارد و یافتن مصادیق آن بر عهده فقهاست .
همان طور که در این قاعده کلی از کتاب و روایات و . . . ( که بحث آن گذشت) پدید آمده همان گونه نیز می تواند برای یافتن مصادیق اضطرار به ما کمک کند . یکی از آن ها بحث اطعمه و اشربه شخص مضطر است که بحث آن به تفصیل گذشت و یا نگاه و لمس بدن زن نامحرم توسط پزشک مرد ، درجایی که پزشک زن موجود نیست و بیم جان مریض می رود . 2
و یا توضیح المسائل حضرت امام خمینی(ره)در مسئله 2442 که بیان نمودند :
«اگرچاره ای جزنگاه کردن به عورت ( مریض ) برای معالجه نباشد، اشکالی ندارد» .
و یا قطع اعضا و پیوند آن ها که امام (ره) فرمودند «اگرحفظ جان مسلمانی موقوف باشد به پیوند عضوی از اعضای میت مسلمانی ، قطع آن جایز است ». 3
گفتار سوم- اضطرار درقانون مدنی
به طور کلی اضطرار را در حقوق مدنی در دو بخش اعمال حقوقی ووقایع حقوقی می توان طرح و بررسی نمود اعمال حقوقی نظیر معاملات ، قراردادها و حتی نکاح و وقایع حقوقی که در واقع همان اضطرار در مسئولیت مدنی ( ضمان قهری )
بحث اصلی ما در این نوشته قسمت اخیر متن فوق یعنی وقایع حقوقی که همان اضطرار در مسئولیت مدنی است, می باشد, وقایعی که در قرارداد نمیگنجد و به صورت اتفاقی رخ می دهد که ما به یکی از اسباب ضمان ( تلف، غصب، تسبیب، ایفا ناروا، دارا شدن بلا جهت و.. . . که بحث آن در فصل اول گذشت) ممکن است مسئول جبران این خسارات(خسارات مدنی) باشیم.
در قانون مدنی حکمی راجع به وقایع حقوقی مضطر دیده نمی شود و صرفاً به اعمال حقوقی شخص مضطر آن هم در یک ماده پرداخته است.
ماده 206 قانون مدنی می گوید: «اگرکسی درنتیجه ی اضطرار اقدام به معامله کند، مکره، محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود».
برخی در تعریف اضطرار می نویسند “در اضطرار فشاری که به معامل وارد می شود نتیجه اوضاع و احوالی است که مقصود از آن اجبار او به انجام معامله نبوده است. در این مورد محرک انشاء عقد امری درونی و شخصی است و تفاوت آن با سایر معاملات در این است که این محرک ناشی از اشتیاق به انجام معامله نیست بلکه لزوم فرار از ضرر دیگر آنرا بوجود آورده است.1اضطرار از نظر برخی دیگر از حقوقدانان «حالتی است که در آن کسی در نتیجه پیش آمدهای خارج از قرار داد و بدون اینکه تهدیدی به منظور انجام معامله از جانب کسی متوجه وی شده باشد مجبور به بستن قرار داد گردد». 2
دراینجا ذکر توضیحاتی چند, غیر قابل اغماض است :
– اینکه اولاً قصد مضطر از معامله ، قصد واقعی است و در مضطر شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی که همانا قصد و رضای او است وجود دارد یعنی شخص مضطر هم قصد, مثلا فروش زمین خود را که قیمت واقعی آن 10 میلیون تومان است به 8 میلیون دارد وهم رضایت به انجام معامله دارد و هیچ شخص او را مجبور به فروش زمین به قیمت ارزان نکرده است .
لذا نمی تواند اکراه موضوع ماده 202 باشد که شخصی کسی را نسبت به جان یا مال یا عرض و یا منافع اوتهدید کند و این تهدید در وی اثر کند و معامله اکراهی انجام دهد . درواقع اضطرار و اکراه متفاوت از یکدیگراند، اکراه بیرونی و اضطرار درونی است.
لذا نمی توان معامله اضطراری را به واسطه عدم رضایت شخص مضطر غیر نافذ دانست چرا که شاید علی رغم اینکه شخص مضطر از قیمت واقعی زمین ( در مثال بالا) اطلاع دارد پس بحث غبن و خیار مربوط به آن هم منتفی است, و شاید از فروش زمین خود بسیار هم راضی است. چه بسا شخصی درجایی دیگر ملکی می خواهد خریداری نماید که ارزان و به صرفه برای اوست و برای اهداف و یا شغل او بسیار مناسب تر و پر درآمد تر از زمین حاضر است و شخص برای اینکه به ملک مزبور دست یابد و بسیار مورد توجه اوست, بناچار زمین خود را به قیمت نازل می فروشد.
اما حکم ماده 206 قانون مدنی حقوق دانان را بر آن داشته است که در زمینه تفاوت های بین اضطرار و اکراه، تحلیل های عمیق تری به عمل آورند و با تعیین حوزه هر یک ازآن ها ، احکام و آثار مربوط به آن ها را بیان نمایند. با این حال عده ای از آنان برای پیشگیری از نتایج غیر عادلانه ای که ممکن است در معاملات اضطراری متوجه مضطر شود، دایره مفهوم اکراه را توسعه داده و اضطرار را در برخی موارد، مصداقی از مفهوم اکراه تلقی نموده اند تا بدین طریق برای شخص مضطر این امکان فراهم گردد که از معامله ای زیانبار غیر عادلانه که با سوء استفاده از وضعیت اضطرار او انجام گرفته است رفع اثر نماید. 1
اما به نظر می رسد مثلاً شخصی حالت اضطراری فرد مضطر را درک کرده و بداند که او شاید معامله را با ضرری بیش تر از ضرر کنونی نیز انجام می دهد و با بی اعتنایی نسبت به معامله ، شخص مضطر را بیشتر تحت تأثیر قرار دهد با این وجود معامله صحیح بوده و نمی تواند معامله ای اکراهی و در نتیجه غیر نافذ تلقی گردد. چرا که شخص را مشتری تهدید نکرده و برای انجام معامله او را مجبور نکرده است و در واقع شخص مضطر رضا نیز دارد چرا که با این معامله ازضرری مهم تر جلوگیری می کند و اگر معامله کنونی رخ ندهد بسیار ضرر خواهد کرد. عده ای نیز با تحلیل ماده 179 قانون دریایی ایران(مصوب 2/8/43) نظریه اخیر را توجیه حقوقی و قانونی کرده اند و معتقدند به موجب این ماده هر قرارداد کمک و نجات که در حین خطر و تحت تأثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه، غیر عادلانه باشد ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین به وسیله دادگاه باطل یا تغییر داده شود. 2
دراینجا بحثی که مطرح می شود این است که اگر شخصی درقراردادی با شخص مضطر، از وضعیت اضطراری او سوء استفاده کند این سوء استفاده چه اثری میتواند در قرارداد داشته باشد؟
«نظرات صاحب نظران درمورد وضعیت حقوقی چنین قراردادی متفاوت است و تمام این آراء را می توان در 5 نظر خلاصه نمود :
سوء استفاده از وضعیت اضطراری فرد مضطر هیچ تأثیری برقرارداد, نمی گذارد و چنین قراردادی در صورت وجود سایر شرایط صحت، صحیح و نافذ و لازم است.
2- عبارت از این است که سوء استفاده از موقعیت اضطراری طرف قرارداد، موجب اکراهی شدن آن می شود و هر حکمی که برقرارداد اکراهی مترتب باشد، به این قرارداد نیز مترتب است (یعنی عدم نفوذ قرارداد) البته اگر به حدی باشد که قصد را از میان ببرد معامله باطل است .
3- مبتنی برتئوری معاملات نا متعارف است که به استناد آن قرار داد باطل است.
4-عبارت از این است که قرارداد نافذ است ولی چون ازوضعیت مضطر سوء استفاده شده است ، او می تواند قرارداد را تعدیل یا ابطال نماید .
5-عبارت است از این که قرارداد نافذ است ولی مضطر برای رفع ضرر ناروای ناشی از سوء استفاده از اضطرار ، میتواند آن را فسخ کند .
نظریه آخر یعنی نظریه پنجم با قواعد عمومی قراردادها انطباق بیشتری دارد زیرا جبران یا پیشگیری از وقوع ضرر به زیان دیده قراردادی درحقوق ایران و فقه امامیه بوسیله جعل و اعطاء خیار ، امری منطبق با قاعده است، بنابراین از میان نظریات مذکور حق فسخ یا خیار مضطر از سایر نظرات موجه تر است». 1
پس با توجه به بحث اخیر می شود نتیجه گرفت که، می توان در مورد معاملات اضطراری از ماده 206 قانون مدنی پا فراتر گذاشت و به مضطر حق فسخ قرارداد را داد. اما آیا شخص مضطر با فسخ قرارداد حتی اگراز وضعیت او سوء استفاده شده باشد بدون جهت دارا نشده؟ یعنی وقتی مضطر اززیان بزرگتر جلوگیری کرده وزیان کوچکتر را پذیرفته و بعداً آن زیان کوچکتر نیز برای او جبران شده باشد آیا برهم زدن معامله دراینجا خیلی به نفع مضطر و به ضرر طرف او نیست؟ آیا با چنین دیدگاهی که کسی از وضعیت اضطراری طرف قرارداد سوء استفاده کند بتوان آن معامله را فسخ کرد دیگر کسی حاضر می شود با شخص مضطر قراردادی تنظیم و یا معامله ای بکند؟ آیا نظم اقتصادی وحقوقی جامعه مختل نمی شود؟
به نظر می رسد باید راهکاری ارائه شود، که از جمله آن قائل شدن فرصتی برای اعمال خیار مضطر, (به قول دکتر باریکلو) که شخص مضطر فقط تا آن زمان بتواند خیار خود را اعمال کند که ضرر و آسیبی به طرف معامله وارد نیاید و یا اینکه معامله ای را بتوان فسخ نمود که از طریق دادگاه و با توجه به اوضاع و احوال و عرف محل بتوان سوء استفاده در معامله را فاحش قلمداد و سپس فسخ نمود. اما در پایان به عقیده بنده پایبند بودن به همان ماده 206قانون مدنی برای نظم عمومی معاملات و حقوقی جامعه از هر چیزی مهم تر ومؤثرتر و بهتر می باشد .چرا که بغیر از این، کمتر کسی در حالت اضطراری با فرد مضطر معامله خواهد کرد و این به مراتب برای افراد جامعه، که قوانین حقوقی برای بهبود و عدالت زندگی آنان وضع گردیده بسیار زیانبار خواهد بود.
نمونه ی تعاریفی که حقوقدان راجع به اضطرار درمعاملات بیان کرده اند به شرح ذیل است :
«اضطرار ، حالتی است که معامله کننده در اثر وضعیت اقتصادی یا اجتماعی خود ناچار به انجام معامله می شود». 1
«اضطرار وقتی است که تاثیر عقد خصوصاً برای واقع ساختن آن ایجاد نشده، بلکه درنتیجه حادثه اتفاقی موجود باشد». 2
دراین تعریف اگر بگوییم منظور از داعیه یعنی همان ادعا, ومنظور از ادعا همان قصد باشد، پس با توجه به تعریف فوق شخص مضطر قصد معامله را ندارد و کسی هم که قصد انجام معامله را ندارد در واقع یکی از شرایط اساسی صحت معاملات ( بند 1 ماده 190 قانون مدنی) را نداشته و معامله باطل است. اما شاید هم منظور ایشان انگیزه انجام معامله باشد نه قصد, که در اصطلاح حقوق خارجی به آن motivationگفته می شود و ابزاری است برای تفسیر و یافتن قصد مشترک متعاملین در مواردی که متن قرارداد ابهام دارد .
پس در این صورت به صحت معامله خللی وارد نمی آید به نظر بنده احتمالاً منظور ایشان از داعیه همان انگیزه است، چرا که اگر بگوییم قصد است، ادعایی بر خلاف ماده 206 نموده اند که این سخن متعارض با نصّ صریح قانون بوده و با توجه به توضیحات گذشته قابل پذیرش نیست.
باید گفت که مضطر می داند و می خواهد معامله کند پس قصد دارد ولی شاید بگویند در اینجا از جهت اضطرار قصد او قصد واقعی نیست پس قصدی که صوری است و شخص مجبور به معامله است, پس قصد ایشان برای صحت معامله کافی نیست و معامله را می توان باطل اعلام نمود اما با توجه به مصالح و نظم اقتصادی جامعه و حتی خود شخص مضطر ونص صریح قانون مدنی درماده 206 آن واینکه با این روند هیچ فردی با شخص مضطر معامله نخواهد کرد و شخص مزبور ازاین جهت بسیار زیان خواهد کرد و اضطرار ایشان شدت یافته و با ضرر مهمتر روبرو خواهد شد. پس باید گفت مصالح اقتصادی جامعه ونظم حقوقی جامعه برهر چیزی ارجعیت داشته ومعامله اضطراری طبق ماده 206 قانون مدنی صحیح و بلا اشکال است .
در تعریف دیگر از اضطرارگفته می شود که :«اضطرار, فشاری است که به معامل وارد می شود که خود نتیجه اوضاع و احوالی است که هدف آن اجبار شخص به معامله معین نیست. دراین فرض، هیچ شخصی او را تهدید به انعقاد قرارداد نمی کند ، بلکه خود تصمیم می گیرد که برای رهایی از ضرورت ها و فشارهای اقتصادی یا اخلاقی پیمانی ببندد».3
تعاریف فوق ناظر به اضطرار در عقود و معاملات است اما در حقوق مدنی نوعی دیگر از اضطرار وجود دارد که ناظر بر حوزه مسئولیت مدنی ( خارج از قرارداد ) (ضمان قهری) است که در ذیل به تعدادی از این تعاریف اشاره می کنیم :
«اضطرار حالتی است که در آن ، شرایط و اوضاع و احوال خارجی به نحوی است که مضطر بدون اینکه توسط کسی مورد تهدید یا فشار قرار گیرد، با قصد قبلی ولی بدون رضایت واقعی و علیرغم میل باطنی خود، تحت تأثیر شرایط و مقتضیات موجود، به قبول تعهد یا انجام عملی مبادرت نماید». 1
«حالت اضطرار ، هنگامی صدق میکند که کسی عملاً ولی برای اجتناب از ایراد زیانی بزرگتر، به دیگری خسارت وارد می کند». 2
شاید بهتر بود دراین تعریف به جای واژه «به دیگری خسارت وارد نمیکند» این گونه عنوان می شد : «به خود یا به دیگری» که در این حالت می توانست جامع شرایط تعریف اضطرار باشد .
در تعریفی دیگر از حقوقدانان راجع به اضطرار اینگونه بیان شده که: «حالت اضطرار، حالتی است که در آن، شرایط و اوضاع و احوال خارجی به گونه ای است که مضطر علیرغم میل باطنی خود خساراتی را به وجود می آورد تا شاید از وقوع خسارت مهمتری به خود یا به دیگری جلوگیری کند». 3
شاید ماحصل تعاریف فوق این تعریف باشد که: اضطرار حالت و وضعیت زیانباری است که مضطر برای اجتناب از این ضرر شدید تن به ضرری خفیف می دهد.
گفتار چهارم:تعریف جامع اضطرار
با توجه به تعاریف ارائه شده در سه حوزه حقوق مدنی، حقوق کیفری و فقه حال نوبت بدان می رسد تا با ادغام این سه حوزه در مفهوم اضطرار بتوانیم تعریفی دقیق و جامع و مانع از آن داشته باشیم . بدین منظور گفته اند: «اضطرار ، وضعیت ضرر آفرینی است که انسان برای دفع آن، ناگزیر به ارتکاب عمل زیانبار دیگر است». 4
این تعریف از اضطرار به نظر می رسد جامع تعریف اضطرار باشد. یعنی درواقع اضطرار به معنا ومفهوم واقعی آن تعریف شده و این تعریف از حاشیه هایی مانند شرایط پیدایش اضطرار از قبیل قریب الوقوع بودن آن، نقش مضطر درایجاد وپیدایش اضطرار ، هماهنگ بودن عمل مضطر با شرایط اضطراری ، بدین مفهوم که شخص مضطر درحالت اضطرار و با توجه به نوع حالت و وضعیت بایستی چگونه برخورد کند تا بگوییم عمل او با اضطرار هماهنگ بود، که اگر نباشد یا بیش از حد متعارف باشد علاوه برحکم تکلیفی آن یعنی معاف نبودن از جزا و کیفر ، حکم وضعی آن نیز به طریق اولی بر عهده مضطر ثابت خواهد بود، حکم وضعی ای که ما را به نگاشتن این نوشته وا داشت .
دکتر علیرضا باریکلو نیز در کتاب مسئولیت مدنی خود اینگونه گفته اند که: «شرایط اضطرار، وضعیت اجتماعی یا شخصی خاصی است که عامل فعل زیانبار برای جلوگیری از وقوع ضرر بیشتر و مهمتر اقدام به انجام فعل زیانبار میکند ، مثلاً راننده آمبولانسی برای زنده رساندن بیمار خود به بیمارستان ناچار ا ز روی چمن کنار خیابان عبور مییکند» 1که همان طور که در ابتدا گفته شد تعریف اول کوتاه, جامع معنا و مناسبتر به نظر می رسد.
مبحث دوم:
اضطرار و حالات ضرر آفرین مشابه
در این مبحث با توجه به مفهوم اضطرار که در مبحث یکم شرح آن گذشت به بررسی حالات و وضعیت هایی می پردازیم که مشابه اضطرار بوده و گاها با آن تداخل و مخلوط می شود. برای جلوگیری ازاین امر به مطالعه, شناخت و تمایز آنها با اضطرار می پردازیم.
با توجه به تعاریف یاد شده از اضطرار درمبحث قبل این شبهه در ذهن پدید می آید که تعاریف فوق مطلق وکلی بوده و شاید حالات دیگری نظیر دفاع مشروع واکراه را نیز در بر بگیرد .
دراین خصوص باید گفت که اضطرار درحالت تعریف همان تعاریف یاد شده است یعنی حالت ضرورتی است که برای فرد اتفاق می افتد، حال تفاوت اضطرار با اکراه و دفاع مشروع تفاوت درشرایط آن هاست، به عبارت دیگر اکراه و دفاع مشروع حالتی اضطراری اند و گاهاً نیز وقتی بحث ازاضطرار می شود افراد برای تعریف آن از واژه اجبار استفاده می کنند, واژه ای که در تعریف اکراه نیز بسیار استفاده می شود.
گفتاراول- تفاوت اضطرار و اکراه
در بین حقوقدانان آقای دکتر کاتوزیان با اعتقاد به یگانگی مفهوم اضطرار و اکراه می نویسند:« هیچ تفاوتی ندارد که وسیله تهدید اعمالی باشد که شخص اکراه کننده بوجود آورده است یا اوضاع و احوالی که حوادث خارجی آنها را ایجاد کرده باشد».1مثلاً می گویند شخص درحالتی قرار می گیرد که مجبور به انجام ضرری خفیف تر از ضرر دیگر می شود ( یعنی دفع افسد به فاسد) دراینجا در نگاه خواننده، واژه اجبار، تداعی گر ماده 202 قانون مدنی ومعنای اکراه است حال آنکه شرایط اجبار و اکراه متفاوت است و ماده 206 را در قانون مدنی داریم که کلا متعارض با ماده 202 آن است. در نگاه سطحی با توجه به احکام و ضمانت اجراهای مواد 202 و 206 قانون مدنی می توان درک کرد که اضطرار و اکراه بحث هایی متفاوت از یکدیگرند اما تفاوت های دیگر نیز در آن ها وجود دارد و آن اینکه درتعریف اکراه باید بگوییم شخصی، دیگری را تهدید می کند , «یعنی اکراه در صورتی محقق می شود که شخصی با اجبار و فشار، شخص دیگر را وادار به انجام فعل زیانبار می کند». 2
می بینیم که درتعریف اکراه واژه تهدید نقش بسیار پر رنگی دارد چنانچه در ماده 202 ، قانون مدنی خود اکراه را اینگونه تعریف نموده است: « اکراه به اعمالی حاصل می شود که مؤثردر شخص با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد»
مشاهده میکنیم که واژه تهدید جز لاینفک اکراه بوده حال آنکه در اضطرار شخصی خاص مضطر را تهدید نمیکند بلکه او به اراده خویش برای جلوگیری از ضرر بزرگتر تن به ضرری خفیف می دهد. به علاوه درادامه ماده 202 ،قانون مدنی میگوید: « درمورد اعمال اکراه آمیز سن و شخصیت و اخلاق و زن یا مرد بودن شخص باید درنظر گرفته شود» یعنی ضابطه کاملا شخصی است».
حال آنکه در اضطرار اینکه شخص زن است یا مرد مورد توجه نیست و یا اینکه تهدیدی نسبت به اقوام او از جانب شخصی خارجی رخ نمی دهد . بعلاوه از جمله تفاوت های اضطرار و اکراه دردرونی و بیرونی بودن اجبار است. دراینجا چاره ای جز استفاده از واژه اجبار نمی باشد (چنانچه درابتدا گفتیم ، برخی از واژه اجبار درتعریف اضطرار استفاده میکنند) یعنی اینکه در اضطرار شخص از درون خود احساس اجبار به انجام عمل ضرری دارد یعنی از جایی تهدید نمی شود و شخص یا اشخاص خاص مضطر را تهدید به انجام عملی نمی کنند بلکه خود او برای جلوگیری از ضرر اهم تن به ضرر دیگری می دهد. همینطور برآیند تحلیل اقتصادی(در معاملات و مسولیت مدنی)برای تحمل ضرر کمتر است. همینطور حاصل ارزیابی شرایط به وسیله عقل اشخاص است, عقل خیر بیشتری در انتخاب ضرر کمتر می بیند و آن را تجویز می کند در حقیقت نوعی الزام عقلی است. اما در اکراه شخصی یا اشخاصی ، شخص مکره را تهدید به انجام عملی می کنند در نتیجه مکره مجبور به انجام عملی می شود که در وهله اول رضا به آن ندارد و در وحله دوم اگر تهدید به گونه ای باشد که قصد مکره را نیز از میان ببرد ضمانت اجرای انجام آن معامله، بطلان خواهد بود اما در مضطر چنانچه گفته شد معامله صحیح خواهد بود. 1
از دیگر تفاوت های اضطرار و اکراه آن است که اکراه مسقط ضمان قهری است، زیرا اولا، تقصیری که مبنای قانون مسولیت مدنی است بر او متصور نیست ثانیا، در اکراه اقوی بودن سبب از مباشر صادق است. ضمان تضامنی مباشر و مسبب به لحاظ عدم وجود رابطه سببیت نیز پذیرفته نمی باشد2 یعنی شخص مکره وقتی سوء نیت در تنظیم یک قرارداد ندارد و رضایت بدان هم ندارد و به صورت اکراهی آن را منعقد می کند این عدم رضا و سوء نیت باعث می شود او تقصیری که مبناء مسولیت مدنی است، نداشته باشد و اگر به عنوان مثال ضمانت اجرایی از باب دیر کرد در انجام تعهد قراردادی در قرارداد بگنجانند و یا ضمانی قهری در پی قرارداد نیز حادث شود، بدلیل وجود رابطه سببیت، اقوی بودن سبب از مباشر می توان گفت اکره کننده مسئول جبران خسارات است و مکره (اکراه شونده) مسئولیت مدنی نخواهد داشت، در حالیکه در اضطرار شخص سوءنیت ندارد و رضای باطنی نیز بر انجام عمل ندارد و این وصف تقصیر را از فعل او می زداید پس کیفر نمی شود.
اما رابطه سببیتی در اضطرار قابل تصور نیست که شخص در انجام فعل اضطراری اقوی از مضطر بوده و بتوان او را مسول جبران خسارات و همینطور مسولیت کیفری دانست .
اما بحث دیگر که در اثر خلط مطلب بین اکراه و اضطرار پدید می آید می توان به اضطرار ناشی از اکراه در قراردادها اشاره نمود به نحوی که مثلا شخص مکره را مجبور می کند تا مبلغی را به او بپردازد شخص مکره برای پرداخت آن چاره ای جز فروش خانه خود ندارد، لذا خانه خود را فروخته و پول را پرداخت می کند تا از گزند شخص اکراه کننده در امان بماند. در این مثال شخص اکراه به پرداخت پول شده و در اثر اکراه، مضطر در فروش خانه شده تا بتواند مبلغ را تهیه نماید. آیا در اینجا با توجه به ماده 206 قانون مدنی باید رفتار کنیم و بگوییم معامله صحیح است یا اینکه طبق ماده 202 قانون مدنی آن را اکراهی بدانیم و در نتیجه غیر ناقذ؟
به نظر می رسد باید معامله را اضطراری بدانیم به این دلیل که اثر اضطرار بعد از اکراه حاصل شده است و در اینجا اثر اضطرار مستقیم بر فرد وارد می شود در حالیکه اکراه غیر مستقیم بر فرد قابل تصور است, لذا باید بگوییم اثر اضطرار و حالت اضطرار متاخر از اکراه و نزدیک تر به شخص است و از همین رو برای حفظ نظم اجتماعی و حقوقی جامعه و همینطور اصل اصاله الزوم و اصل صحت قراردادها باید قائل به اضطرار و در نتیجه صحت آن باشیم .
گفتار دوم- تفاوت اضطرار و دفاع مشروع
دفاع نیز مانند اکراه از عناصر تشکیل دهنده اضطرار بی بهره نیست و در واقع جزئی از اضطرار است اما شرایط آن ها متفاوت است. مثلا در دفاع مشروع شخص یا حیوانی قصد تهاجم به سوی شما را دارد و شما در مقام دفاع از خود به شخص یا حیوان متجاوز و یا ابزار او آسیب می زنید. در حقیقت عامل تمایز دفاع و اضطرار عنصر تهاجم در دفاع است. در حالیکه در اضطرار شخص دیگری جز خود مضطر در آن دخیل نیست. اما در دفاع مشروع باید شخص مدافع مورد هجوم شخص یا حیوانی قرار بگیرد و یا خطر هجوم قریب الوقوع باشد تا از خود دفاع کند.
در این باره ماده 61 قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد: «هر کس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری و یا آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعل و یا خطر قریب الوقوع عملی انجام دهد که جرم باشد در صورت اجتماع شرایط زیر قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :
1-دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .
2-عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .
3-توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطر موثر واقع نشود» .
و تبصره ماده مذکور آمده است: «وقتی دفاع از نفس یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری وقتی جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد».
طبق این ماده مسلما به مانند مضطر شخص مدافع از مسولیت کیفری مبراست چرا که عنوان دفاع مشروع و وصف مجرمانه را از مدافع می زداید، اما آیا به مانند مضطر شخص مدافع مسولیت مدنی دارد؟
در پاسخ به این سوال باید گفت که اولا ماده 61 قانون مجازات اسلامی به مانند تبصره ماده 55 آن، دیه و ضمان مالی (همان مسولیت مدنی) را تخصیص نزده و اصل نیز براین است که هرکس خسارتی به دیگری وارد آورد باید خسارت را جبران نماید لذا در دفاع مشروع نیز شخص اگر مرتکب عملی گردد که ضمان مالی در برداشته باشد ملزم به پرداخت آن است. اما شاید بتوان با توجه به ماده 61 قانون مجازات این نظر را تعدیل نمود به نحوی که بگوییم وقتی فردی با اسلحه سرد و یا گرم به سوی شخصی حمله می کند و شخص در جهت دفاع از خود سلاح مهاجم را از کار بیندازد و در اثر انجام این عمل سلاح او خراب شود ومرتکب خسارت به سلاح او شود آیا این خسارت را باید مدافع بپردازد یا خود مهاجم؟
به نظر می رسد اگر هر دو شرط ابتدایی ماده 61 قانون مجازات در این حمله وجود داشته باشد (منظور مورد ا و 2 ماده 61) یعنی دفاع با تجاوز متناسب باشد و عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد.
می توان گفت که شخص مهاجم بر علیه خود اقدام کرده و شخص مدافع دفاع اضافی صورت نداده و با آسیب زدن به اسلحه مهاجم صرفا از خود دفاع کرده، اصلا شکایت مهاجم از مدافع به عنوان مدعی خصوصی و اینکه بخواهد خسارت اسلحه خود را مطالبه کند و یا خسارت سگ شکاری خود را که تحریک کرده تا به مدافع حمله کند و با دفاع متناسب مدافع آسیب دیده یا مرده باشد، عملی غیر منطقی و دور از عقل سلیم است چرا که در این صورت قاضی خود او را به دلیل اقدام علیه اشخاص حمله به آنها برابر مقررات قانون مجازات اسلامی مقصر خواهد شناخت . در نتیجه به نظر می رسد در دفاعی که بتوان طبق ماده 61 به آن عنوان دفاع مشروع بدهیم ضمان مالی نیز حداقل در مثال های گفته شده برداشته خواهد شد. اما باز متذکریم که اصولا خسارت باید پرداخت شود و مبنا، پرداخت خسارت است حال مصادیق باید بررسی شوند تا اینکه بدانیم ضمان مالی بر ذمه ی چه کسی مستقر می شود.
از دیگر موارد اختلاف بین اضطرار و دفاع مشروع بعد از بررسی واژه هجوم و حمله این است که وضعیت دفاع، خطر مستقیما متوجه شخص است ولی در وضعیت اضطرار، خطر ممکن است متوجه شخص دیگر باشد و شخص مضطر در اجرای یک تکلیف انسانی، شرعی یا قانونی مبادرت به یک عمل اضطراری نماید.1
نتیجه بحث فوق را می توانیم در دو مورد خلاصه کنیم و بگوییم که دفاع مشروع و اضطرار دو تفاوت عمده با یکدیگر دارند و آن اینکه در بحث هجوم در دفاع مشروع، کسی که مدافع است، در حقیقت مجنی علیه جرم و بزه دیده می باشد در حالی که در حالت اضطرار کسی که در پناه آن قرار می گیرد، خود راه تهاجم را انتخاب کرده و جرم را انجام داده است. به عبارت دیگر در دفاع مشروع به کسی ضرر زده می شود که در صدد اضرار به دفاع کننده بوده, اما در مورد اضطرار، برای احتراز و دوری از ضرری که زیان دیده مسئول آن نبوده است، به او ضرر وارد می شود .
دوم اینکه در دفاع مشروع مرتکب جرم(مدافع) نه تنها معاف از مجازات کیفری است، بلکه ضامن پرداخت خسارت هایی که در نتیجه دفاع مشروع متناسب با حمله ( و سایر شرایط که بتوان عنوان دفاع مشروع را داد) رخ داده و حاصل شده نیز نمی باشد و در واقع در دفاع مشروع برای مدافع نه مسولیت کیفری وجود دارد و نه مسولیت مدنی، حال آنکه در اضطرار تنها مسولیت کیفری وجود ندارد و با توجه به آثار مولفین حقوقی کماکان باید گفت در بسیاری از شقوق اضطرار در مسولیت مدنی، ضمان قهری وجود دارد .
بحث دیگر راجع به تفاوت های اضطرار با سایر حالات مشابه بحث ضرورت است، حال با نگاهی گذرا توضیح می دهیم که آیا حالت اضطرار با حالت ضرورت یکی هستند و یا متفاوتند .
در پاسخ و تبیین متن فوق باید گفت، تنها تفاوتی که این دو لغت دارند این است که اضطرار مصدر است و ضرورت اسم مصدر.
اما حقوقدانان کیفری در یکی دانستن ضرورت موضوع ماده 55 قانون مجازات اسلامی و اضطرار با یکدیگر اختلاف نظر دارند، بیشتر استادان این رشته حالت ضرورت و اضطرار را یکی می دانند.
از نظر حقوق جزای اسلام ضرورت و اضطرار یکی بوده و در یک معنا به کار می روند، در منابع جزایی اسلام هم از لفظ ضرورت استفاده شده و هم از لفظ اضطرار، بدون اینکه تفاوتی بین آن ها قائل شوند2
مبحث سوم: ضابطه تشخیص حالت اضطراری
به مانند اکراه که برای درک و شناخت اینکه شخص آیا اکراه شده یا نه ( یعنی تهدید در او موثر بوده یا نه ) در اضطرار نیز این بحث مطرح است, یعنی در این مبحث به بررسی ضابطه و ملاک ها برای اینکه شخص را که در حالت اضطرار قرار گرفته را بتوانیم مضطر بدانیم یا نه, می پردازیم.
به مانند اکراه باید قائل به شخصی بودن این ضابطه بود و در واقع این ضابطه شخصی همان نسبی بودن موقعیت افراد است که در حالت اضطرار قرار می گیرند .برای درک مطلب، مثلا شخص در حالت پرت شدن در یک رودخانه تند و خروشان است این که او اکنون در حالت اضرار است یا نه به شخصیت و توانایی او در امر شنا، مرد یا زن بودن – مسن یا جوان بودن – بیمار یا سالم بودن –و… باز می گردد. در واقع وقتی شرایطی محیا شد که همگی گویای این مطلب باشد که شخص با افتادن در درون رودخانه هیچ آسیبی نمی توانسته ببیند. اما با این حال با توجه به آن حالت، مرتکب جرمی شود (جرم اضطراری) این حالت نمی تواند برای او حالت اضطرار قلمداد شده و او را از مجازات کیفری مبرا سازد چه رسد به مسولیت مدنی او، در حالیکه ممکن است شخص دیگر به دلایل شخصیتی و جسمی که ممکن است داشته باشد و در همان حالت، همان کاری که شخص قبلی انجام داده و مضطر شناخته نشده، همان اعمال را انجام دهد و جرمی مرتکب شود، مضطر شناحته شده و از مسولیت کیفری تبرئه گردد .
بنابراین، حالت اضطرار، یک حالت کاملا نسبی است و هیچگونه ضابطه ی نوعی و کلی برای تشخیص آن در دست نمی باشد، بلکه تابع شرایط و اوضاع و احوال خاص خارجی است که برای تشخیص آن باید به نظر عرف و شرایط (ویژگی های جسمی اشخاص) رجوع کرد1

مبحث چهارم: تحلیل نظری وضعیت اضطراری
در این مبحث به تحلیل نظری وضعیت اضطرار و بررسی تزاحمات حاصله در آن می پردازیم و پی به این مطلب می بریم که اضطرار خود حاصل از تزاحم ضرورت هاست, ضرورت هایی که انواع مختلف دارد و در این مبحث بدان می پردازیم.
گفتار اول – اضطرار و تزاحم ضرورت ها
در تعریف اضطرار بیان شد که انسان در تنگنا و تردد بین دو ضرر قرار می گیرد که ناچار یک ضرر را برجان خریده تا ضرر دیگر که مسلما مهم تر از ضرر اولی است را متحمل نشود به این وضعیت که شخص مضطر در میان دو ضرر گرفتار می ماند تزاحم ضرورت ها گفته می شود. می دانیم که در عالم فقه و حقوق بحثی بنام تعارض وتزاحم وجود دارد، در تعریف آن دو باید بگوییم تعارض یعنی دو حالت مخالف یکدیگر، آن هم زمانی که دو امر در مرحله پیدایش با یکدیگر پیدا می کنند و یا به بیانی ساده وقتی دو دلیل با یکدیگر ضد شوند به آن تعارض دلیلین می گویند مثلا دو طرف دعوی برای اثبات ادعای خود هر کدام دو شاهد عادل به دادگاه معرفی می کنند در اینجا هر یک از دو دلیل آن دیگری را نفی می کند و خوب مسلما با استناد به قاعده فقهی« اذا دلیلان تعارضا تساقطا و یرجعی علی الاصل» هردو دلیل ساقط می شوند. اما تزاحم در مرحله پیدایش یا ابتدایی پدید نمی آید بلکه در مرحله اجرایی حکم بوجود می آید برای همین نیز می گویند تعارض دلیلین، تزاحم حکمین، تزاحم یعنی به زحمت انداختن و زمانی مورد استفاده قرار می گیرد که دو حکم یکدیگر را به زحمت بیندازند و مخالف یکدیگر باشند.
در واقع مقصود از تزاحم در مرحله اجرا، آن است که احکام شرعی در مقام جعل و تشریع، تعارض و تناقضی با یکدیگر ندارند، بلکه فقط در مرحله عمل مزاحم یکدیگر می شوند .
در حالت تزاحم مکلف در مقابل دو تکلیف متفاوت قرار می گیرد به نحوی که از انجام همزمان آن ها عاجز می شود. مانند زمانی که نجات جان خود یا دیگری مستلزم ورود به ملک غیر یا اتلاف مال غیر است. در اینجا دو حکم وجود دارد، یکی وجوب نجات دادن جان و دیگری حرمت تجاوز به مال غیر این دو حکم، در واقع تعارض و تناقضی با یکدیگر ندارند. ولی در مقام عمل مانع یکدیگر شده اند و یا مثال دیگری که دو نفر در حال غرق شدن هستند و ناجی غریق که توان نجات تنها یکی از آن ها را دارد .
در مورد اضطرار نیز شخص مضطر در مرحله اضطراری و اجرای یک عمل اضطراری در واقع در مرحله عمل و اجرا قرار می گیرد وفی الواقع دو ضرر برای او تزاحم و مزاحمت ایجاد کرده اند که ناچار است یکی را بر دیگری ترجیح داده تا به وسیله ضرر خفیف از ضرر اشد جلوگیری کند (دفع افسد به فاسد کند)
در واقع در حالت اضطراری دوران بین محذورین پیش می آید که در اینجا دو امر وجود دارند که مکلف یا مضطر از هر دوی آن بر حذر داشته شده و نباید انجام دهد «حال این دوری و برحذر داشتن به حکم قانون است یا به حکم احکام دینی و یا ضرورت های اخلاقی اجتماعی و یا قراردادها و یا ضرورت های شخصی (نیازها و خواسته ها» که هر یک از این حالات که منشا ضرورت هاست جداگانه بررسی خواهد شد .
تنها همین بس که شخص مضطر باید به یکی از این سر منشاهای ایجاد ضرورت پشت کرده تا ضرر بزرگتر را دفع کند پس باید نسبت به هرکدام که بی توجهی کرده، مثلا امر آمر قانونی را به دلیل اضطرار رعایت نکرده, پاسخ گو باشد، پاسخی که با اثبات حالت اضطراری خود بسیار راحت تر خواهد شد .
گفتار دوم – منشا ضرورت ها و انواع آن
بند اول – قانون
قانون یکی از منایع مهم و پر قدرتی است که در جوامع مختلف به خصوص ترجیحا جوامع نوشتاری و موضوعه که عدم رعایت آن ضمانت اجراهای متفاوتی می تواند داشته باشد طوریکه برای مثال ماده 2 قانون مجازات اسلامی( مصوب1370) جرم را اینگونه تعریف نموده:
« هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود » پس می بینیم در قانون بایدها و نبایدهایی وجود دارد که افراد جامعه ملزم به رعایت آن می باشند از جمله مواردی که اشخاص ممکن است در پی آن قانون را رعایت نکنند اضطرار است که شخص ممکن است در حالت اضطراری و با علم به جرم بودن آن ( هرچند جهل به قانون رافع مسولیت نیست ) آن عمل مجرمانه را انجام دهد. پس می توان گفت قانون یکی از منابع مهم و از سر منشاهای پر قدرت در بروز حالت اضطراری است. که شخص با فعل یا ترک فعل خود ممکن است آن را نادیده گرفته و البته مجازات نشود 1
بند دوم- احکام شرع
یکی دیگر از موارد مهم و قوی از منابع اضطرار احکام دینی می باشد. در کشور ما اکثریت پیرو مذهب تشیع هستند و در بیشتر قوانین ما مقنن از فقه پیروی نموده، پس می توان گفت احکام دینی بیشتر از قانون در این زمینه اهمیت دارد, چرا که قانون یکی از منابع اضطرار است واحکام دینی علاوه بر منبع بودن در اضطرار خود منبع قانون نیز هست به طوری که حتی در اصل 167 قانون اساسی نیز آمده که اگر قضات حکم دعوایی را در قوانین نیافتند، به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر مراجعه و حکم قضیه را صادر نمایند.
پس می بینیم قوانین که خود از فقه گرفته شده اگر ناقص بودند باز باید به سراغ منابع قویتر یعنی خود فقه برویم. چنانچه شاعر می گوید :
هرکه را کو دورماند از اصل خویش باز جوید روزگار وصل خویش 2
به هر حال شاید شخص مضطر در حالتی گرفتار شود که انجام آن عمل و یا ترک اضطراری آن در قانون نهی نشده اما در احکام دینی ما به صورتی باشدکه شخص با انجام آن و یا ترک آن مرتکب گناه می شود.
مانند روزه خواری شخص که ناراحتی معده دارد در ملا عام، در حالیکه چاره ای جز اکل و شرب ندارد و ممکن است دچار خونریزی معده شود و ضرری بس بزرگتر از آنچه که در انتظار او می تواند باشد و در قانون نیامده به بار آید.
بند سوم – عرف و ضرورت های اخلاقی – اجتماعی
عرف و ضرورت های اخلاقی – اجتماعی هم می تواند از منابع اضطرار باشد و فرد در حالت اضطرار عملی بر خلاف عرف و اخلاق اجتماعی شرایط خاص خود انجام داده و از این نظر مورد موآخذه قرار گیرد و یا در قرارداها که شخص در حالت اضطراری نتواند قرارداد را به صورت تام و کامل اجرا و رعایت نماید و از این نظر به تعهدات قراردادی خود نتواند عمل کند مثلا اشخاص در قراردادهای خود ضمانت اجرایی در اثر عدم رعایت به موقع تعهدات توسط متعهد را در قرارداد می گنجانند که شخص به ازای هر روز تاخیر در اجرای تعهدش فلان مبلغ به عنوان جریمه یا خسارت مقطوع به متعهد له بپردازد(وجه التزام) که در اینجا حالت اضطرار(قوه قهریه) می تواند از تادیه مبلغ جریمه توسط متعهد جلوگیری کند .
ضرورت های شخصی انسان نیز می تواند از منابع ایجاد حالت اضطراری برای افراد باشد بدین ترتیب که شخص با توجه به نیازها و خواسته های درونی خود عملی را انجام دهد که جرم باشد اما حالت اضطراری وی، او را از مجازات تبرعه نماید. البته این منبع از اضطرار در واقع زیر مجموعه همان قانون است .1
اما در اینجا شخص صرفا برای رفع حوائج و خواسته های خود و ضرورت های شخصی و یا خانوادگی اش دست یه حالات اضطراری که جرم باشد می زند. برای مثال در ماده 198 قانون مجازات اسلامی آمده است که سرقت در صورتی موجب حد می باشد که دارای کلیه شرایط و خصوصیات زیر باشد :
1- سارق مضطر نباشد
10- سرقت در سال قحطی صورت نگرفته باشد .
در واقع بند های 10 و 12 مبین یک مطلبند و آن اضطرار سارق است و در حقیقت بند 12 زیر مجموعه بند 10 است. و در این حالت وقتی فرد برای رفع حوائج و ضرورت های شخصی خود دست به سرقت می زند، مضطر است، پس مستوجب حد نیست .
برخی2 اکراه را نیز از منابع اضطرار نامیده اند که در قبلا توضیح داده شد که اکراه و اضطرار دو معقوله منفک از یکدیگراند. بله اکراه می تواند مقدمه اضطرار باشد اما این دو خود دو عنوان با آثار و احکام جداگانه از یکدیگرند که اگر قائل به هر کدام از آن ها باشیم آثار آن ها متفاوت خواهد بود چنانچه اثر معامله اکراهی عدم نفوذ (ماده 202 قانون مدنی) و اثر معامله اضطراری صحت و نفوذ آن است. 1
برخی دیگر2 تقیه را هم از منابع و منشا اضطرار آورده اند, که به نظر می رسد صحیح باشد یعنی زمانی که مومنی جان خود را در خطر دید در واقع در حالت اضطرار است می تواند با تقیه جان خود را نجات دهد، حالتی که در نگاه ابتدایی خلاف مرام مسلمانی است لکن خداوند متعال آن را در حالت ضرورت مباح ساخته است .
مبحث پنجم: ضرر و انواع آن
به طور کلی وقتی انسانی در حالت ضرورت قرار می گیرد این ضرورت حتما یکی از چهار مورد ذیل است: