استاد راهنما
دکتر مجید عباسی
استاد مشاور دکتر سید عسکری حسینی مقدم
نگارش
نازنین قبادی
پاییز1394
تقدیم به:
خاتم انبیاء، حضرت محمد (ص).
تشکر و قدردانی:
فائق آمدن بر مشکلات و دشواری ها ممکن نبود مگر به لطف و یاری پروردگار یکتا و مهربانی که که از اعطای وجودشان بهره مند گشته ام، استاد محترم، جناب آقای دکتر مجید عباسی و جناب آقای دکترسید عسکری حسینی مقدم که راهنمایی ها و مساعدتشان در طول این تحقیق برای من گره گشا بوده است و هیچ لطفی را از بنده دریغ نداشته اند.
فهرست علایم و اختصارات
ق.م…………………………………………………………………………………………….قانون مدنی
ق.ت………………………………………………………………………………………….قانون تجارت
ق.ن.ا.م.م………………………………………………………………………………قانون نحوه اجرای محکومیت مالی
ق.ا.ح……………………………………………………………………………………قانون امور حسبی
فهرست
عنوان صفحه
TOC h z t “فهرست1,1” چکیده4فصل اول-کلیات تحقیق5
مقدمه6
1-بیان مساله82-سوابق تحقیق PAGEREF _Toc441436952 h 103-سوالات تحقیق PAGEREF _Toc441436953 h 134-فرضیات تحقیق PAGEREF _Toc441436954 h 145-اهداف تحقیق PAGEREF _Toc441436955 h 14اهداف کلی: PAGEREF _Toc441436956 h 14اهداف جزیی: PAGEREF _Toc441436957 h 146-روش تحقیق PAGEREF _Toc441436958 h 147-موانع و مشکلات تحقیق PAGEREF _Toc441436959 h 15فصل دوم-مفاهیم و اقسام و نظرات حقوق دانان PAGEREF _Toc441436960 h 16بخش اول-مفاهیم…………………………………………………………………………………………………………………………………….16
مبحث اول-تعریف عقد و توافق16گفتار اول- عقد در لغت16گفتار دوم-عقد در شرع و اصطلاح حقوقی آن16مبحث دوم- تعریف دین19گفتار اول-تعریف دین در لغت19گفتار دوم- تعریف دین در اصطلاح فقها20گفتار سوم-ارتباط دین و قرض21مبحث سوم- انواع دین21مبحث چهارم- مفهوم دین در ماده ۲۳۱ قانون امور حسبی23بخش دوم-اقسام……………………………………………………………………………………………………………………………………..24
مبحث اول–تاثیر فوت متعهد قبل از سررسید………………………………………………………………………………………………25
مبحث دوم- معامله به قصد فرار از دین28بخش سوم-آرای حقوق دانان29فصل سوم-معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران و فقه امامیه31مبحث اول-شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین31گفتار اول – تشکیل معامله31گفتار دوم – طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد31گفتار سوم – نفع طلبکاران در اقامه دعوی32گفتار چهارم – قصد فرار از دین32گفتار پنجم – ضرری بودن معامله33مبحث دوم-معامله به قصد فرار از دین در فقه امامیه33گفتار اول- دیدگاه فقهی در مورد بطلان معامله صوری33گفتار دوم- تفاوت های موجود میان معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین34گفتار سوم-اهمیت دین در فقه اسلامی36گفتار چهارم- مسامحه در پرداخت دین37گفتار پنجم- بررسی فقهی معامله به قصد فرار از دین38مبحث سوم-حقوق ایران49گفتار اول-تاریخچه و تحولات قانون گذاری49گفتار دوم-قانو نحوه محکومیت های مالی62گفتار سوم-سایر قوانین76الف-آیین دادرسی761-معنی عدد نفوذ ……………………………………………………………………………………………………………………………………76
2-اثر دعوی نسبت به سایر طلبکاران773- رابطه طرف قرارداد و بدهکار :794-اثبات معامله به قصد فرار از دین80ب-حمایت کیفری از طلب در حقوق ایران83گفتار چهارم-نظریات حقوق دانان851-تعهد های جدید مدیون معسر…………………………………………………………………………………………………………………88
2- معامله به قصد فرار از دین مربوط به مال معین893- پرداخت دیون894- دعوی مربوط به معامله به قصد فرار از دین90
فصل چهارم-نتیجه گیری و پیشنهادات91
نتیجه گیری91
پیشنهادات95
فهرست منابع و ماخذ:96
Abstract103

چکیدهباتوجه به قاعده تسلیط وحاکمیت اراده وبازتاب آن درحقوق ایران ، اصولا نمی توان مدیون را کلا یا جزئا از اداره تمام یا بخشی از اموالش محروم کرد. مع الوصف براین قاعده، درموارد خاص ، استثناهایی وارد شده که از جمله آنها صدور حکم ورشکستگی است به طوری که پس از صدور چنین حکمی همه تصرفات مالی غیرنافذ خواهند بود.حکم معاملات صوری روشن است ، چون این معاملات درفقه به موجب قاعده ((العقودتابعة للقصود)) و درحقوق به موجب مواد191،196،463و1149 ق.م به خاطر فقدان قصد انشای واقعی و درونی باطل می باشند.اما حکم معاملات به قصد فرار از دین، معاملاتی که واجد انشا و دیگر شرایط صحت معامله اند، محل بحث است . به ویژه بعد از حذف ماده 218 قانون مدنی به وسیله قانون گذار در سال 1361 ، مسئله در خور توجه بیشتر ودر واقع یک مسئله روز شده و همین امر موجب نگارش این پایان نامه گردیده است.
واژگان کلیدی:معامله،فرار،دین،حقوق،قانون.
فصل اول-کلیات تحقیق1-1مقدمهموضوع مورد بررسی در این پایان نامه بررسی معامله به قصد فرار از دین با تاکید یر ق.ن.ا.م.م می باشد. اصل موضوع مورد بررسی ما حول ماده ۲۱۸ و اثرات آن می باشد؛حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی (هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست) پس از آن ماده ۲۱۸ جدید(هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است) پس از وضع ماده ۲۱۸ مکرر در ق.م که بیان دارد: ((هرگاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده دلایل اقامه نماید که مدیون برای فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد ، دادگاه می تواند قرار توقیف اموال وی را به میزان بدهی او صادر نماید که در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.))اما این مواد نیز دارای اشکالات و ابهامات قانونی می باشند .قبل از صحبت از جهت نامشروع معاملات که همان موضوع ماده ۲۱۸ یعنی معامله به قصد فرار از دین می باشد باید با جهت معامله آشنا شویم ،انگیزه ای در زبان حقوقی جهت نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز ( مستقیم و محرک اصلی بودن ) باشد . در قانون مدنی ما فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . در مباحث فقهی سه نظریه صحت ، بطلان  و شرط فاسد یا مفسد برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است ،اما آنچنان که بیان خواهد شد به نقل عده ای از فقها در فقه صرفاً در موارد خاص که دلیل وارد شده می توان معتقد به بطلان شد و نمی توان به شکل یک قاعده کلی گفت هرجا جهت نامشروع باشد معامله باطل است.حقوقدانان ما نیز معتقدند که  همین که جهت در عقد تصریح شود برای آگاه ساختن طرف قرارداد کافی است .فقها در مورد معامله به قصد فرار از دین به سه دسته تقسیم می شوند گروهی قائل به صحت (شیخ طوسی،56:1409) ، گروهی قائل به عدم نفوذ(شهید ثانی،238:1417) و گروهی دیگر قائل به بطلان می باشند(حر عاملی،149:1410) .به نظر بنده نظریه عدم نفوذ فقها قابل قبول تر و قابل مطرح در نظام حقوقی کنونی می باشد . حقوقدانان نیز در این مورد معتقد به عدم نفوذ می باشند ، اما برخی عقیده دارند: نظریه عدم قابلیت استناد را درمقابل عدم نفوذ مطرح کرده اند . که بر اساس آن معامله برای طرف قرارداد صحیح ولی برای طلبکار قابلیت استناد نداشته و به محض مراجعه می تواند معامله را فسخ کند. نظر منتخب بنده در این پایان نامه با نظر برخی از حقوقدانان در این مورد (عدم قابلیت استناد ) یکسان می باشد .
معیار در اعمال حقوقی مدیون این است که بدهکار با هدف اضرار به داین ، به کار ارادی دست زند که باعث تهیدسی یا افزایش اعسار او شود یا اموال خود را پنهان کند و دوراز دسترس طلبکارها نماید .
شرایطی برای اثبات این نوع معاملات بیان خواهد شد از جمله احراز طلب مسلم وقابل مطالبه بودن ،تقدم طلب بر معامله ، قصد فرار از دین و … .
طلبکار دعوی رابه نام خود طرح می کند و سایر طلبکاران باید به عنوان ثالث وارد شوند . در صورتی که عین طرف قرارداد باشد طلبکار مطالبه می کند ، اگر نباشد طلبکار خسارت می گیرد و اگر طلبی باشد که بدهکار از آن صرفنظر کرده است ، طلبکار معادل آن را می گیرد . همچنین طرف قرارداد می تواند پس از استیفای طلب بدهکار اگر مقداری باقی بماند آن را مطالبه کند و به میزان خسارتی که بر او وارد شده نیز می تواند به بدهکار رجوع کند .
1-2بیان مسالهقانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور کلی مقرر کرده بود هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست. این ماده که از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی که از حیث پاسداری از حقوق بستانکاران و مبارزه با نیت ناپاک مدیون در محروم کردن بستانکاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینکه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود.((هرگاه معلوم شود که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است )).بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی که ویژه طلبکاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ) ماده ۲۱۹ ق.م ) است ، ولی همان طور که گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود. معامله صورى به معامله‌اى گفته مى‌شود که ظاهر و صورت معامله را داشته اما فاقد آثار و نتایج بیع صحیح باشد.
 ماده ۳۶۲ قانون مدنى درباره آثار بیع صحیح چنین تصریح می‌کندآثار بیعی که به طور صحیح واقع شده باشد، از قرار ذیل است:
۱- به مجرد وقوع بیع، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می‌شود.
۲- عقد بیع، بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می‌دهد.
۳- عقد بیع، بایع را به تسلیم مبیع ملزم می‌کند.
۴- عقد بیع مشتری را به تادیه ثمن ملزم می‌کند.
با توجه به منطوق ماده مزبور ملاحظه مى‌شود که در معامله صورى، معامله یا بیع فقط ظاهرى و صورى است و چون ثمنى در کار نیست، بایع جنسى را بدون عوض فروخته است؛ لذا آثار بیع صحیح را ندارد و براى خریدار الزامى در تأدیه پرداخت ثمن وجود ندارد. 
به همین دلیل، برابر قانون مدنى اگر معامله به قصد فرار از دین به‌طور صورى انجام گرفته باشد، باطل است (ماده ۲۱۸ قانون مدنی). ماده ۴۲۶ قانون تجارت نیز درباره معامله صورى چنین مى‌گوید:
اگر در محکمه ثابت شود که معامله به‌طور صورى یا مسبوق به ثباتى بوده است، آن معامله خود به خود باطل و عین و منافع مالى که موضوع معامله بوده مسترد و طرف معامله اگر طلبکار شود جزو غرما (طلبکاران)، حصه‌اى (سهم) خواهد برد.
اگرچه بین ماده ۲۱۸ قانون مدنى و ماده ۴۲۶ قانون تجارت از لحاظ ظاهر و الفاظ اختلافى به چشم مى‌خورد (…که معامله به‌ طور صورى یا مسبوق به تبانی…) و ماده ۲۱۸ (هرگاه معلوم شود که معامله به قصد فرار از دین به‌طور صورى انجام شده…) اما از لحاظ مفهوم با هم تفاوتى ندارند، زیرا در هر دو ماده معامله باطل است؛ جز اینکه در قانون تجارت صرف معامله صورى موجب بطلان معامله است، این در حالی است که در قانون مدنى معامله صورى به قصد فرار از دین باطل است. مفهوم این ماده این است که اگر معامله صورى باشد اما به قصد فرار از دین نباشد، باطل نیست.
نکته قابل توجه دیگر این است که در قانون تجارت علاوه بر کلمه صورى جمله (مسبوق به تبانى بوده است) هم اضافه شده است. 
منظور از تبانى این است که طرفین معامله، بنا را بر امر یا موضوعى قرار دهند و تبانى در بعضى از متون کیفرى نیز از ارکان سازنده جرم به شماره مى‌رود. (ماده ۱۸ قانون مجازات جرایم نیروهاى مسلح و ماده واحده قانون مجازات تبانى در معاملات دولتى مصوب ۱۹ خردادماه ۱۳۴۸(
بنابراین هر گاه طرفین معامله با وحدت قصد معامله یا کارى را انجام دهند، مى‌گویند با هم تبانى کرده‌اند.
دراین پایان نامه سعی گردیده بررسی همه جانبه ای از معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران انجام شود.
1-3 سوابق تحقیقدر ارتباط با موضوعات مشابه پایان نامه کتب و مقالات فارسی و خارجی موجود می باشد ، که هر یک از آن ها به بررسی اجمالی در موضوع پایان نامه پرداخته اند . در خصوص وجه تمایز تحقیق ما با کارهای سابق در این زمینه لازم به ذکر است که در مقالات فارسی با موضوع معامله با قصد فرار از دین , بیشتر به بیان کلیات مذکور در این رابطه پرداخته شده و منابع خارجی نیز موضوع را به نحو جامع بررسی ننموده اند، که در این پایان نامه می توان به بحث و بررسی بیشتری پرداخته شود . ( مرتضوی ،محمود،معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران،انتشارات تهران ،1389 ،ص65):
در قانون مدنى براى کسانى که بخواهند براى فرار از دین اموال خود را به فروش برسانند، اقدامات احتیاطى و پیشگیرى پیش‌بینى شده است. این اقدامات، تا حدودى جلوى سوءاستفاده این قبیل اشخاص را مى‌گیرد که همان توقیف اموال بدهکار به میزان بدهى او است که با درخواست طلبکار و با حکم دادگاه صورت مى‌گیرد و مدیون بدون اجازه دادگاه حق فروش آن مال را ندارد.
این اقدام که با اصلاحات به‌عمل آمده در قانون مدنى در سال ۱۳۷۰ انجام گرفته و بر اساس آن، ماده‌اى به نام ماده ۲۱۸ مکرر به قانون مدنى اضافه شده است، فرصت سوءاستفاده را سلب می‌کند و به نفع طلبکاران نیز است.
ماده ۲۱۸:(( مکرر هر گاه طلبکار به دادگاه دادخواست داده، دلایل اقامه کند که مدیون براى فرار از دین قصد فروش اموال خود را دارد، دادگاه مى‌تواند قرار توقیف اموال وى را به میزان بدهى او صادر کند که در این ‌صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال را نخواهد داشت.))
اما در مورد تاجر ورشکسته که ممنوع از تصرف در اموال خود است و به حکم دادگاه اموال او در اختیار مدیر یا اداره تصفیه قرار مى‌گیر، مسئله توقیف اموال منتفى است.  این در حالی است که در قانون نحوه اجرای محکومیت‌هاى مالى مصوب 10 آبان سال 1377  انتقال مال به قصد فرار از دین،جرم شناخته شده و براى انتقال‌دهنده و انتقال‌گیرنده از ۴ ماه تا دو سال حبس تعزیرى تعیین شده است.ضمن اینکه اگر عین مال موجود باشد، از ملکیت انتقال‌گیرنده خارج مى‌شود و هرگاه عین مال وجود نداشته باشد، مثل مال یا قیمت آن از اموال انتقال‌گیرنده وصول خواهد شد.
((هرکس با قصد فرار از دین و تعهدات مالى موضوع اسناد لازم‌الاجرا و تمامی محکومیت‌هاى مالی، مال خود را به دیگرى انتقال دهد، به نحوى که باقى‌مانده اموالش براى پرداخت بدهى او کافى نباشد، عمل او جرم تلقى و مرتکب به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیرى محکوم خواهد شد و در صورتى ‌که انتقال‌گیرنده نیز با علم به موضوع اقدام کرده باشد، شریک جرم محسوب می‌شود و در این ‌صورت اگر مال در ملکیت انتقال‌گیرنده باشد، عین آن و در غیر این ‌صورت قیمت یا مثل آن از اموال انتقال‌گیرنده بابت تأدیه دین استیفا خواهد شد.))( عبدی ، محمد ، معاملات صوری و معاملات به قصد فرار از دین در حقوق ایران ، نشر دادگستر ،  شماره 36 ، 1389):
از مفهوم مخالف ماده ۲۱۸ قانون مدنى استفاده مى‌شود که اگر معامله صورى باشد اما قصد طرفین فرار از دین نباشد، صحیح است. توجیه این امر به این طریق است که مصادیق و نمونه‌هاى معاملات صورى صحیح را در جامعه مى‌بینیم و از لحاظ قانونى نیز اشکالى بر آن وارد نیست.به ‌عنوان مثال، مردى مى‌خواهد خانه‌اى را به همسر دوم خود که براى او زحمات زیادى کشیده است، بدهد. وی در قالب معامله صورى مى‌تواند این عمل را انجام دهد. به این ترتیب که در ایام حیات خود این خانه را به‌ او مى‌فروشد. عوارض و مالیات دولت را مى‌دهد، از اداره ثبت اسناد و املاک استعلام مى‌شود و در یکى از دفاتر اسناد رسمى، بیع واقع و حق‌الثبت و حق‌التحریر و غیره نیز پرداخت مى‌شود. شوهر به ‌عنوان فروشنده و خانم به‌ عنوان خریدار ذیل سند و دفتر را امضا می‌کنند اما ثمنى در کار نیست. به این معنا که مرد از زن پول خانه را مطالبه نمی‌کند. چون در این معامله ثمنى وجود ندارد، باید گفت که صوری است اما چون به قصد فرار از دین نیست و از انجام آن فرد یا افرادى متضرر نمى‌شوند، معامله صورى صحیح است که وقوع نمونه‌هاى زیادى از این نوع معاملات را در سطح جامعه شاهد هستیم.
3-( زارعی ،سحر ،معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران و فقه امامیه، انتشارات آوای نور ، 1389):
برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم شود که در صورت فقدان یکی از این شرایط نمی‌توان علیه مدیون اقامه دعوا کرد.
 مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم (در شرایط اساسی برای صحت معامله) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی (برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای یک و ۲ این ماده که قصد، رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصرا شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود است.
  طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد؛ در غیر این صورت نیاز به حکم دادگاه دارد. 
طلبکاری که اقامه دعوا می‌کند، باید توجه داشته باشد که اگر نتیجه دعوایی که او اقامه کرده است، صدور حکم علیه مدیون باشد، قابلیت این را دارد که سودی به او برساند.
 طلبکار باید ثابت کند که انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود: نخست به وسیله گواهانی که اقرار او را بر این امر شنیده‌اند، دوم به وسیله قراینی که این امر را می‌رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت، نداشتن اموالی دیگر، وضعیت معامله و امثال آن .تشخیص ارزش چنین قراینی با دادگاه است زیرا ظواهری وجود دارد که به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می‌داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)
همچنین به نظر می‌رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله کند، آن معامله غیرنافذ است زیرا این حکم جنبه حمایتی از طلبکار متضرر را دارد. بنابراین علم و جهل طرف معامله  نباید هیچ تاثیری بر این مصلحت داشته باشد.
طلبکار هنگامی می‌تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود که مدیون هیچ مالی برای پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبکار می‌تواند دین خود را استیفاء کند. بنابراین معامله به قصد فرار از دین، آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می‌سازد، به طوری که طلبکار نمی‌تواند به هیچ طریق ممکن دین خود را استیفا کند.
1-4 سوالات تحقیق1- معامله به قصد فرار از دین چیست؟
2-چه رابطه ای میان معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین وجود دارد؟
3-آیا در این زمینه قانون گذاری به نحو مطلوب صورت گرفته است؟1-5-فرضیات تحقیق1-معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجرا» است
2-میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد.
3-به نظر می رسد در این زمینه قانون گذاری به نحو مطلوب صورت نگرفته و شاهد خلاءهای قانونی فراوانی وجود دارد.
1-6 اهداف تحقیقهدف کلی: بررسی و تبیین آثار و احکام معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران
اهداف جزیی:-تعریف مفاهیم معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری و …و بازشناسی آن از عناوین حقوقی مشابه
-ارائه راهکارها و راه حل های حقوقی مناسب و لازم به تصور رفع یا کاهش ایرادات و چالش های حقوقی پیرامون موضوع به منظور ارتقای سطح نظام قضایی ایران
1-7 روش تحقیقروشی که برای این تحقیق به کار گرفته شده است روش توصیفی–تحلیلی است. برای این منظور ازابزارهایی استفاده خواهد شد، از جمله، استفاده از منابع موجود در کتابخانه ها و بانک های اطلاعاتی. پس ازجمع آوری منابع و فیش برداری از آن ها، به تشریح و تحلیل مطالب، شناسایی معضلات مربوطه و راه های احتمالی پاسخگویی به آن ها، پرداخته خواهد شد. این پژوهش اساساً با استفاده از آخرین و جدیدترین مقالات وکتاب ها و اسناد حقوقی انجام خواهد شد.روش تجزیه و تحلیل داده ها از طریق روش تحلیلی استنباطی است.
1-8 موانع و مشکلات تحقیق-عدم دسترسی به منابع کافی
-قدیمی بودن تالیفات و تحقیقات انجام شده راجع به موضوع مورد نظر
فصل دوم-ادبیات و پیشینه تحقیقبخش اول-مفاهیم
برای تحقیق نیازمند آشنایی با لغات و اصطلاحات رایج در آن می باشیم که در این بخش به آن خواهیم پرداخت.
مبحث اول-تعریف عقد و توافقبرای بررسی موضوع تحقیق در این مبحث به تعریف عقد و توافق در لغت وفقه و اصطلاح حقوقی خواهیم پرداخت.
گفتار اول- مفهوم لغوی عقد
عقد در لغت به معنای بستن دو چیز است به یکدیگر به نوعی که جدا شدن یکی از دیگری سخت و دشوار باشد . مثل گره زدن ریسمان و نخ به ریسمان و نخ دیگری که از هم منفک نگردند و با یکدیگر تلازم و پیوستگی پیدا کنند . از اینرو علمای علم لغت در تعریف لغوی عقد را مقابل حلّ به معنای گشودن بکار برده اند .(دهخدا،لغتنامه،368:179).
در نوشته ای تعریف عقد این گونه بیان شده است : حل و عقده یعنی گشودن و بستن کنایه از انجام دادن امور است و همچنین عقد به معنای بستن ریسمان و بیع و عهد است .
در کتاب دیگری در تعریف عقد آمده است :عقد در لغت به معنی بستن و گره زدن آمده و جمع آن کلمه «عقود» است . (عمید،فرهنگ فارسی،669:1379).
گفتار دوم-مفهوم فقهی و حقوقی عقد
عقد، عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی(دکتر مهدی شهیدی) .اثر این ماهیت حقوقی ممکن است انتقال مالی از یک طرف به طرف دیگر در برابر عوض مانند انتقال بیع از بایع بـــــــه خریدار در برابر ثمن معلوم در عقد بیع یا بلاعوض مانند انتقال رایگان مالی از مصالح به متصالح در عقد صلح بلاعوض باشد و یا اثر آن پیدایش تعهدی در ذمه هر یک از طرفها در برابر طرف دیگر ، مانند تعهد اجیر به انجام عملی در برابر مستأجر و تعهد مستأجر به پرداخت اجرت و یا تغییر تعهد مانند تغییر موضوع متعهد در تبدیل تعهد و یا زوال تعهد ، مانند از بین رفتن تعهد هر یک از دو طرف عقد ، در برابر زوال تعهد طرف دیگر ، به وسیله قرارداد باشد . (خادم،88:1370).
عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی می گویند.به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد.با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن “قبول ضروری” یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، “قبول عقدی” نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند.قانونگذار ایران در ماده 183 قانون مدنی عقد را چنین تعریف نموده است:” عقد عبارت از اینست که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد” بر این تعریف ایراداتی شده است.از جمله اینکه این تعریف عقود تملیکی را به واسطه حصر عقود به تعهد طرفین در بر نمی گیرد.این ایراد از سوی بزرگان علم حقوق ایران اینگونه پاسخ داده شده است که:اگرچه متن این ماده از قانون فرانسه ماخوذ است، اما نویسندگان قانون مدنی ایران با نظر به فقه این ماده را تغییر داده اند.فلذا چون در فقه عهد در معنی عقد نیز به کار می‌رود، این ماده همه عقود را در بر می گیرد.ایراد دیگر این ماده قانونی استفاده از کلمه نفر است، در حالی که بهتر بود از کلمه شخص استفاده می شد تا اشخاص حقوقی را نیز شامل می شد.(همان،89)
جمع عقد، عقود است. در مقابل عقد، ایقاع قرار دارد، که ماهیات حقوقی را گویند که با یک اراده ایجاد یا ساقط می‌شوند.همچون طلاق که تنها با اراده مرد واقع می‌شود. عقد به اعتبارات مختلف، تقسیم بندی‌های متفاوتی یافته است.از جمله تقسیم عقود به اعتبار موضوع آن، به مالی و غیر مالی و یا تملیکی و عهدی اراده در لغت به معنی خواستن، طلب کردن و قصد کردن می‌‌‌باشد. در اصطلاح حقوق ایران نیز می‌‌‌توان اراده را به خواستن معنی کرد. منتها هنگامی‌ که از شرط روانی معامله یا ایقاع کننده در حقوق ایران سخن گفته می شد ، براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می‌آید،‌ برای اراده یا خواستن دو حالت جداگانه درونی شناخته می‌‌شود. یکی رضا و دیگری قصد که از آن به قصد انشاء تعبیر شده است. قصد طرفین و رضای آنها که در بند 1 ماده 190 قانون مدنی آمده است بنابراین اراده گاهی به معنی قصد و رضا باهم به کار می‌رود و گاهی فقط به قصد انشاء اطلاق می‌شود. (دکتر شهیدی).
در حقوق فرانسه واژه volonte را که از مصدر vouloin مشتق شده است، را می‌‌‌‌‌‌‌توان به اراده به معنی خواستن ترجمه کرد. اما نمی‌‌‌‌‌‌‌توان آن را معادل اراده به معنی قصد انشاء یا به معنی مجموع قصد و رضا دانست، زیرا برخلاف حقوق ایران، تفکیکی از قصد و رضا در حقوق فرانسه و سیستم‌های مشابه به عمل نیامده است. همچنین عنصر قصد انشاء، جدای از رضا، با آثار متفاوت حقوقی، آنچنان که در حقوق ایران مطرح است،‌ مورد توجه قرار نگرفته است. در حقوق ایران با تبعیت از فقه امامیه،‌ حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل،‌ انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته می‌‌شود. (دکتر شهیدی).
عقد یا قرارداد یا معامله،‌ یک نوع عمل ارادی اجتماعی‌اند که نیاز مادی یا معنوی انسان را به طور متقابل برطرف می‌سازد. وصف ارادی بیانگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی،‌ ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار قرارداد نشان می‌دهد. نتیجه این توصیف حاکمیت اراده در قرارداد در چهارچوب قانون است. حاکمیت اراده در قرارداد و به طور کلی در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و پاسدار آن یعنی قانون پذیرفته شده است. این اصل ،لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است. حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی‌ که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است، با عبارت معروف العقود تابعه للقصود شناخته شده است. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی،‌ آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد، و نیز منحل ساختن  قراردادها در موارد مجاز نتیجه می‌‌شود.(رحمدل،51:1385).
در فقه عقد، به معنای گره زدن، بستن و محکم کردن چیزی است. عقد در زبان شرع، به معنای قرارداد و پیمان بستن می‌باشد و قرآن کریم با جمله ((یا ایُّهَا الَّذینَ امَنُوا اوْفُوا بِالْعُقُودِ)) عمل به پیمان‌های صحیح و انسانی را واجب کرده است.
برخی از فقها بیان نموده اند که «عقود» قراردادهایی است که تحقّق هر کدام از آن‌ها احتیاج به دو طرف ایجاب و قبول دارد، بر خلاف ایقاع که پیمان یک طرفی است.
اصل به معنی جمع بین اطراف جسم و گره زدن و بستن می باشد و در اصطلاح عبارت است از ایجاب و قبول با ارتباطی که شرعاً معتبر است . پس آن شامل سه امر ذیل می باشد:الف ـ ایجاب. ب ـ قبول. ج ـ ارتباط مخصوص و به عبارت دیگر چنانکه در کتابی آمده است: عقد ربط دادن اجزاء تصرف (ایجاب و قبول) است شرعاً. جمع عقد، عقود است که در قرآن مجید ذکر شده است. می فرماید:یا ایها الذین آمنوا أوفوا بالعقود و در تفسیر آن گفته اند: عقود جمع عقد به معنی معقود است و آن به معنی مشدد و محکم و به عبارت دیگر، «أو کدالعهود» است.مبحث دوم- تعریف دینموضوع تحقیق ما در این پایان نامه مرتبط با دین است و برای بررسی آن نیازمند آشنایی با مفهوم آن می باشیم.
گفتار اول-تعریف لغوی دین
دین در لغت به معنای وام یا بدهی است که در سررسید معینی پرداخت شود.(عمید،فرهنگ فارسی،478:1379)
 در کتب فقهی این گونه بیان شده است که، «دین، مفرد دیون است و هر چیزی غیر حاضری دین است و جمع آن دیون و أدین، است.(راغب اصفهانی،225:1409)
گفتار دوم- تعریف فقهی دین به دلیل وابستگی حقوق ما به فقه بی شک برای بررسی اکثریت موضوعات حقوقی نیازمند بررسی فقهی موضوع تحقیق می باشم .برای بررسی فقهی دین لازم می دانیم تا مفهوم فقهی آن آشنا شویم.
الف)دین از نظر علمای عامه:در مورد اصطلاح دین و کاربرد آن در مباحث فقهی و به خصوص در بحث بیع دین، نظریات مختلفی از سوی علمای اهل سنت مطرح گردیده است.(انصاری،124:1408) به عنوان مثال، در عبارت ذیل در این خصوص آمده است:
فقها در اصطلاحات خویش کلمه عین را در مقابل دین به کار میبرند، به این عنایت که دین هر چیزی است که به ذمه تعلق میگیرد بدون این که معین و مشخص باشد حال چه پول نقد باشد چه غیر آن، اما عین هر چیز معین و مشخص است مثل خانه و فرق بین عین و دین از این جهت است که تأجیل یا اجل داشتن، تنها در مورد دین صحیح است و در مورد عین صحیح نیست.
بعضی نیز به طور تفصیل به ذکر ویژگی هایی برای تشخیص دین از عین پرداخته اند. حنفیه یک تعریف اصطلاحی از دین ارائه داده اند:دین، هر مالی است که به ذمه تعلق گیرد و ناشی از معاوضه یا اتلاف یا قرض باشد(القرضاوی،154:1407).تعریف دیگری برای دین از سوی جمهور فقهای شافعیه، مالکیه و حنابله طرح شده که چنین است:دین عبارت است از هر مالی که به ذمه تعلق گیرد و ناشی از سببی از اسباب مقتضی ثبوت آن در ذمه باشد.(غزالی،224:1409).
ب) دین از نظر نظر علمای امامیه: یکی از فقهای شیعه در تعریف دین آورده است.دین چیزی است که  به سبب قرض یا بیع یا اتلاف یا جنایت  یا نکاح یا نفقه زوجه یا به سبب جنایت کسی که مدیون، عاقله او است در ذمه ثابت باشد؛ سپس به نسبت بین قرض و دین اشاره کرده و فرموده هر قرضی دین است ولی عکس آن درست نیست.(شهید ثانی،128:1408).
در برخی کتب نیز اول معانی لغوی، دین بیان شده است برخی دیگر از فقها در کتب خود دین را این گونه بیان داشته اند:«دین مال کلی ثابتی در ذمه شخصی برای دیگری به سببی از اسباب است»؛ سپس اسباب دین را این گونه بیان می کند: «سبب دین یا قرض گرفتن است یا امور اختیاریه (مانند اینکه دین را در بیع سلم، مبیع قرار دهد یا در بیع نسیه، ثمن قرار دهد یا در اجاره، اجرت قرار دهد یا مهریه در نکاح یا عوض در طلاق خلع و… ) یا قهری است؛ (مانند موارد ضمانت ها  و نفقه زوجه دایم و…)  و دین دارای احکام مشترک با قرض و نیز احکام مخصوص قرض است» و در ادامه آمده دین اعم از قرض است. در کتاب تحریر الو سیله نیز همین بیان آمده.(خمینی ،324:1419)
گفتار سوم-ارتباط دین و قرضبا توجه به نظر مشهور علما میتوان نتیجه گرفت که قرض، اختصاص به مثلیات ندارد و در قیمیات نیز جریان دارد؛ ضمن اینکه رابطه میان قرض و دین رابطه سبب و مسببی است؛ یعنی قرض سبب دین است؛ گرچه دین اسباب دیگری؛ مانند اسباب اختیاری و قهری دارد که مثال های آن در تعریف اصطلاحی دین گذشت. (هدایت نیا،86:1385)
مبحث سوم- انواع دینحقوق دینی دارای انواع و اقسام مختلفی می باشد، یکی از تقسیم بندی های مربوط به حق دینی، تقسیم دین حال و موجل است.
 گفتار اول-دین حالّ 
: دین حالّ دینی است که یا مدت ندارد و یا مدتش سر رسیده است و طلبکار حقّ مطالبه آن را دارد.(رحمدل،57:1385)گفتار دوم-دین مؤجلّ:
دین مؤجّل عبارت است از دین مدت دار که پیش از سرآمدن مدت، طلبکار حق مطالبه ندارد.مدت در دین مؤجّل، گاه از سوی دو طرف  تعیین می شود و گاه نیز از سوی مقنن، مانند تعیین مدتی معیّن توسط شارع برای پرداخت دیه.همچنین ممکن است دین به صورت عندالمطالبه باشد، بدینصورت که اصل دین وجود دارد و قابل مطالبه هم باشد و هر زمان که طلبکار اراده کند، مدیون باید بپردازد، مانند سفته یا مهریه.به عنوان نمونه در تعهدات مؤجل وقتی متعهد له می تواند خسارت مطالبه کند که اجل مقرر منقضی شده باشد و در تعهدات عند المطالبه وقتی متعهد له می تواند خسارت مطالبه کند که انجام تعهد را مطالبه کرده باشد.(عدل،69:1372)
1- در حقوق ایران در تعهدات حال و مؤجل همین که اجل مقرر منقضی شد اصولاً  باید متعهد  فوراً تعهد خود را اجرا کند و نیازی به مطالبه متعهد له نیست اما استثنائاً در تعهدات پولی گذشتن موعد کافی نیست و برای گرفتن خسارت باید متعهد له طلب خود را مطالبه کرده باشد.
2- وقتی تعهد مؤجل یا عند المطالبه نباشد اصل بر حال بودن تعهد است و متعهد باید فوراً تعهد خود را اجرا نماید.
3- ممکن است متعاملین در قرارداد وجه التزام تعیین کرده باشند یعنی در مورد میزان خسارت قبلاً توافق کرده باشند پس وجه التزام یعنی خسارت مقطوع توافقی، پس، در صورتی که متعهد تخلف کند باید وجه التزام شرط شده را پرداخت کند خواه خسارت واقعی کمتر یا بیشتر از وجه التزام باشد و دادگاه نیز نمی تواند متعهد را به بیشتر یا کمتر از مبلغ وجه التزام محکوم کند.
4-ممکن است در قرارداد شرط شده باشد که مسئولیت متعهد متخلف محدود به مبلغ معین باشد وقتی متعهد له می تواند خسارت دریافت کند که ورود خسارت را ثابت کند و بر خلاف وجه التزام  صرف تخلف برای مطالبه خسارت کافی نیست البته در این فرض چون سقف مسئولیت معین شده است در صورتی که میزان خسارت واقعی کمتر از سقف باشد همان خسارت واقعی قابل مطالبه است و اگر بیشتر از سقف باشد همان سقف توافقی قابل مطالبه است.(رحمدل،33:1385)
مبحث چهارم- مفهوم دین در ماده ۲۳۱ قانون امور حسبیدر صورت نقض تعهد در زمان حیات شخص مدیون یا متعهد له قانون حکم صریح و خاصی ندارد، لکن متعهدله می تواند جهت پیش بینی این نقض احتمالی تدابیری را بیاندیشد. لکن در این مبحث نگارنده به دنبال پاسخ به این سئوال است که اولا منظور از دین در این ماده کدام است؟ و ثانیا اگر متعهد قبل از فرا رسیدن اجل دین فوت نماید، متعهد له از چه تضمینی می تواند استفاده نماید؟
منظور از دین می تواند یکی از این موارد باشد:
اول:تسلیم عین معین وتعهد به انجام کار اعم از مادی یا حقوقی
دوم:منظور فقط تعهدات غیر قراردادی است.
سوم:مال کلی ثابت بر ذمه است.
چهارم:دین ناشی از قرض است.
در نظام حقوقی ما، اجل به سود بدهکار و به زیان طلبکار است. در نظام حقوقی مصر اگر ورثه تمایل داشته باشند که دین حال نشود، باید به طلبکار تضمین دهند که دین در اجل پرداخت گردد. برخی نیز پیشنهاد می کنند که اجل با تخفیف حال شود.(حمیدی،68:1391)
طرفداران بقا اجل وحال نشدن دین بر این عقیده اند(امامی،29:1276) که دین با اجل را می توان به ورثه منتقل می شود واگر تردید شود ، اجل را می توان استصحاب کرد .اما باتوجه به اینکه تازمانی که دیون پرداخت نشود، امکان تقسیم ترکه بین وراث وجود ندارد لذا این وراث هستند که به علت عدم تقسیم ترکه زیان می بینند. اگر هم تقسیم ترکه صورت گیرد مالکیت وراث بر اموال تقسیم شده متزلزل خواهد بود واین نیز به زیان آنهاست.البته این تقسیم به زیان طلبکاران نیز هست. برخی از حقوقدانان معتقدند که تعهد به انجام کار هم می تواند مورد ضمانت قرار گیرد.با این اوصاف می توان گفت قلمرو حکم ماده ۲۳۱ شامل تعهد مال کلی ثابت بر ذمه، تعهد به رد عین وانجام کار می شود.(همان،69).
با توجه به تفسیر مضیق منظور از دین را صرفا مال کلی ثابت برذمه دانیم بویژه آنکه حال شدن دین حق حبس ورثه را در بسیاری از موارد زایل می کند. برای مثال در مواردی که تعهد متوفی وطرف مقابل هر دو موجل است،با فوت متوفی اگر تعهد وی حال شود حق حبس ورثه از بین می رود.در نقد نظر فوق باید گفت مقرره قانون امور حسبی لازمه تصفیه ترکه متوفی است و درست است که با فوت متوفی دین او حال می شود، اما این لزوما به معنای پرداخت فوری یا انجام فوری تعهد نیست.در عرف نیز حال شدن دین را بیشتر به معنای آوردن موضوع تعهد(وجه نقد یا کار)در محاسبات است وچه بسا با توافق ورثه و متعهد له دوباره همان اجل برای دین تمدید گردد. از این گذشته تمام حقوق مالی از جمله حق حبس به ورثه
می رسد وآنها قائم مقام مورث خود در اعمال آنند واین منافاتی با ماده ۲۳۱ امور حسبی ندارد.(رحمدل،63:1385)
مبحث پنجم – معامله به قصد فرار از دینحیله بدهکار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهکار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبکار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می کند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبکاران می زند بلکه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می کند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود که بدهکار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانکاران را مورد خدشه قرار دهد.(حمیدی،75:1391)
۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ قانون مدنی که ویژه طلبکاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .
الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی که به قصد فرار از دین معامله کرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .
ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود که دو طرف، معامله را آن گونه که ظاهر نشان می دهد انشاء نکرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است.
مبحث ششم -نظرات حقوق دانان در مورد رابطه بین معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین
الف) ممکن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است که صوری نیست .
ب) ممکن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .
ج) ممکن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ).
در حال حاضر ، حکم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حکم معامله بند (ب) بی شک به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از ارکان اساسی عقد ، بلکه مهمترین رکن آن است و عقدی که در آن قصد انشاء نباشد باطل و کان لم یکن است ، اعم از این که به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذکر قاعده (العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .
از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حکم معامله بند (الف) را استخراج کرد . ولی بنظر می رسد ، به کمک ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت ، بتوان حکم این معامله را به صورت ضمنی استنباط کرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حکم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد که به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حکم این معاملات با توجه به وحدت ملاک، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است که به حقوق طلبکاران وارد می شود . به عبارت دیگر ، حکم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری که به حقوق طلبکاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبکاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبکاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .
فصل سوم-معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران و فقه امامیهمبحث اول-شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دینبرای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یکی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .
گفتار اول – تشکیل معاملهمفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذکور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده که قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .(نیک فر،27:1372).
گفتار دوم – طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشدطلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حکم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی کشور و حکم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی کشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد.
ولی در خصوص اینکه طلبکار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد جز این که بنا به اعتقاد یکی از حقوقدانان که ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبکار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این که اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاکم دادگستری به امری می شود که هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حکم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .(همان،28).
گفتار سوم – نفع طلبکاران در اقامه دعویطلبکار که اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید که دعوایی که او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حکم علیه مدیون باشد قابلیت این را دارد که سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . (عدل،49:1372).
گفتار چهارم – قصد فرار از دینبرای اینکه معامله مدیون غیرنافذ باشد لازم است”به انگیزه فرار از دین“ واقع شود. در غیر این صورت آن معامله معتبر نخواهد بود و هر چند موجب اعسار مدیون گردد بنابراین همه تصرفات مالی مدیون که منجر به ضرر طلبکاران می‌شود، غیر نافذ نیست؛ زیرا بسیاری از معاملات به نحوی از انحاء موجبات اضرار و ورود خسارت به دیّان را فراهم می‌نماید و چنانچه کمترین ضرر و هر گونه ضرری به طلبکاران موجب عدم نفوذ معامله مدیون گردد و هر کس که مدیون شود از تصرف در اموال خود ممنوع گردد، در نتیجه موجب اختلال در روابط تجاری مردم شده و ثبات و امنیت معاملات بر هم می‌خورد. به همین جهت لازم است فقط معاملاتی را غیر نافذ بدانیم که مدیون به وسیله آنها ”قصد فرار از دین“ داشته باشد. پس طلبکار به هر عمل مدیون و هر تصرف مالی او نمی‌تواند اعتراض کند، مگر معاملاتی که مشتمل بر حیله و نیرنگ (قصد فرار از دین) باشد.
گفتار پنجم – ضرری بودن معاملهطلبکار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود که مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبکار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری که طلبکار نمی تواند به هیچ صورت ممکن دین خود را استیفاء نماید .مبحث دوم-معامله به قصد فرار از دین در فقه امامیه علاوه بر بررسی حقوقی معامله به قصد فرار از دین در حقوق و ارتباط نزدیک آن با فقه در این مبحث به معامله فرار از دین در فقه امامیه پرداخته می شود .
گفتار اول- دیدگاه فقهی در مورد بطلان معامله صوریاز دیدگاه فقهی نیز در بطلان معامله صوری تردیدی وجود ندارد، فقها قصد را از شرایط متعاقدین برشمرده اند . (انصاری،1420،ج3،ص295- تبریزی،1417،ج3،ص275 )
فقهاء (نائینی،1418،ج1،ص25-26) قاعده (( العقود تابعه للقصود )) را فقط در حوزه ((نظریه اراده ظاهری )) اعمال می کنند بنابراین معنی ، قصد در قاعده فقهی مزبور ، قصد باطنی نیست بلکه قصد مکشوف به کاشف ، یعنی ((اراده ظاهری )) یا مدلول ایجاب و قبول است .
مأخذ قاعده ((العقود تابعه للقصود ))دو حدیث نبوی است که همه مسلمانان به آنها عمل می کنند یکی حدیث ((انما الاعمال بالنیات )) و دیگری حدیث ((انما لکل امرء مانوی)) (شهید اول ،ص26)
انماالاعمال بالنیات : اگرچه گفته شده این حدیث نبوی مربوط به اعمال عبادی و غیرمعاملی انسان است اما به هرحال بیانگر اهمیتی است که در شرع انور اسلام برای قصد واقعی وجود دارد مضافاً اینکه از نظر اصولی عبارات این دو روایت اطلاق دارند وهر دو دسته اعمال عبادی و معاملی انسان را شامل می شوند و به طور کلی در شرع مقدس اسلام اعمال انسان تابع نیات آن ها می باشند وطبق نیت هر فرد عمل وی را می سنجند و همین طور است در مورد عقود و معاملات که میزان سنجش آنها نیاتی است که عقود بر اساس آن انعقاد یافته اند . (حرعاملی،1412،ج4،ص25)
گفتار دوم- تفاوت های موجود میان معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین
معامله به قصد فرار از دین را نباید با معامله صوری اشتباه کرد . در معامله صوری اصولاً قصد انشای معامله که عامل سازنده وخالق عقد است وجود ندارد و صرفاً صورت ظاهری از عقد به منظور گمراه کردن اشخاص ثالث به نمایش گذارده می شود و بدیهی است که چنین عقدی به دلیل فقدان قصد انشاء در عالم حقوق واقع نمی شود یا به تعبیر دیگر چنین معامله ظاهری باطل است . مانند این که مدیون برای خارج کردن مال خود از دسترس طلبکاران آن را به صورت ظاهر به یکی از خویشاوندان خود می فروشد تا پس از رفع تعقیب طلبکاران ، خریدار ظاهری ، آن را مجدداً به مدیون برگرداند. در صورتی که معامله به انگیزه فرار از دین ، یک معامله واقعی است که طرفین آن قصد انشای معامله را داشته باشند. منتهی انگیزه شخص انتقال دهنده آن است که واقعاً مال را از مالکیت خود خارج سازد تا طلبکاران نتوانند آن را در برابر طلب خویش بازداشت و طلب خود را از محل انتقال آن استیفا کنند . (شهیدی،1377،ص 371،ج1)
یکی از نویسندگان حقوقی جدا بودن این دو مفهوم را در دو بند چنین وصف کرده است :
معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری دو مفهوم ممتاز است :
1- به این علت که در حقوق ما عقد تابع اراده باطنی است ، اگر ثابت شود که طرفین ، معامله را آن طور که ظاهر نشان می دهد انشاء نکرده اند ، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است . ولی معامله ای که به قصد فرار از دین واقع شده ، به لحاظ تعارض با حقوق طلبکاران ، غیرنافذ است نه باطل .
2- در دعوی بطلان معامله صوری ، کافی است ثابت شود که طرفین قصد انجام معامله را نداشته اند وطلبکار نیز در اثبات این امر ذینفع است ، خواه جهت معامله فرار از دین یا امور دیگر باشد و اعم از اینکه تاریخ ایجاد طلب تقدم بر معامله یا مؤخر از آن باشد . (کاتوزیان،1354،ص 326)
ویا به بیانی کوتاه تر :
اولا در معامله صوری قصد انشاء وجود ندارد ، در معامله به قصد فرار ازدین قصد انشاء و سایر ارکان عقد مذکور در ماده 190 قانون مدنی موجود می باشد . ثانیا حکم معاملات صوری بطلان است ولی حکم معاملات به قصد فرار از دین ماده 218 سابق عدم نفوذ است . ثالثا برای بطلان معامله صوری اثبات فقدان قصد انشاء کفایت می کند در حالی که برای عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین باید شرایط متعدد دیگری وجود داشته باشد . (افتخاری،1382،ص160)
گفتار سوم-اهمیت دین و ادای آن در اسلام
مطابق روایات متعدد، هر مدیونی پیوسته باید به فکر ادای دین خود باشد و در صورت توانایی نباید پرداخت آن را به تاخیر افکند. نقل برخی از این روایات ما را از هرگونه توضیحی بی‏نیاز می‏کند:رسول خدا (ص) فرمودند : تاخیر انداختن پرداخت بدهی از طرف بدهکار که توان مالی دارد، ظلم است.امام صادق (علیه السلام) فرمودند : هر مردی که نزد دیگری آید و از وی مالی قرض کند و در این فکر باشد که آن را نپردازد، دزدی متجاوز است.رسول خدا (ص) فرمود: کسی که در دادن حق دیگری با این که توان دارد، تاخیر کند؛ در برابر هر روزی که تاخیر نماید، گناه عشاری را برگردن خواهد داشت. عشار کسی است که به ستم از مردم مالیات ده درصدی می‏ستاند.امام صادق (علیه السلام) فرمودند : کسی که بدهکار است و قصد ادای آن را دارد، از جانب خداوند دو حافظ همراه او هستند تا او را در ادای دین یاری کنند. پس اگر در ادای دین سستی ورزید، به همان اندازه، دو حافظ الهی در کمک به او برای ادای دین، سستی می‏کنند.رسول خدا (ص) فرمودند : هیچ طلبکاری نیست که با رضایت از نزد بدهکار بیرون آید،مگر این که جنبندگان زمین و ماهیان دریا برای آن بدهکار دعا می‏کنند و هیچ بدهکاری نیست که طلبکارش خشمگین از او جدا شود و او توانایی پرداخت را داشته باشد، مگر این که خداوند عزوجل در برابر از او جدا شود و او توانایی پرداخت را داشته باشد، مگر این که خداوند عزوجل در برابر هر روز و شبی که مال مردم را به ناحق حبس می‏کند، گناه ظلمی برای وی می‏نویسد.مطابق برخی روایات، گناه نپرداختن بدهی آن قدر مهم است که حتی شهادت در راه خدا نیز آن را از بین نمی‏برد: امام باقر (علیه السلام) فرمودند : اولین قطره خون شهید کفاره گناهان اوست، مگر بدهی که تنها کفاره آن پرداخت آن است.
در آیه 282 سوره بقره آمده است ای کسانی که ایمان آورده‏ اید! هر گاه برخی از شما (به وسیله قرض یا نسیه) به برخی دیگر بدهکار شدید که باید آن را تا وقتی معین بپردازید، آن را بنویسید و باید نویسنده‌ای در میان شما متن قرارداد را به حق و عدل بنویسد و هیچ نویسنده‌ای نباید از نوشتن آن‌چنان که خدا به او آموخته است، خودداری کند. پس باید آن را بنویسد و کسی که دِین به عهده اوست (بدهکار) به وی املاء کند و از حساب و کیفر خدا، پروردگار خود، بترسد و به هنگام املاء چیزی از آن نکاهد.
در آیه 1 سوره مائده آمده است ((ای کسانی که ایمان آورد هاید! به پیما نها وقراردادها وفا کنید))در این آیه، هر نوع » عقد « واژه عهد و پیمان را در برم یگیرد. از این روی وفای به هر آنچه را عرفاً عقد م یگویند واجب م یداند و مقصود از وفای به عقد، عمل کامل و تمام به عقد و مترتبک‌ردن آثار و لوازم عقد است. از آنجا که پرداخت تسهیلات نیز بر مبنای انعقاد قرارداد صورت م یگیرد، پایبندی به قرارداد و ادای دِین طبق آیه مذکورواجب به حساب م یآید پرداخت مطالبات بانکی، واجب شرعی است (ملاکریمی، فرشته. 1393پورتال بانکداری اسلامی، پژوهشکده پولی و بانکی)
درآیه 34سوره اسراء آمده است به مال یتیم نزد یک نشوید، مگر به بهترین شیوه )که به نفع یتیم باشد( تا آنکه به حد رشد و بلوغ برسد و به پیمان )خود( وفا کنید، زیرا که از پیمان پرسش خواهد شد. به اعتقاد مفسران، این آیه معنای عامی دارد که هم شامل عهدهای خصوصی م یشود که فرد با فرد یا فرد با دولت یا مؤسسه ای م یبندد و هم شامل پیما نهایی است که در میان ملت ها و حکوم تها برقرار می شود. بنابراین می توان وجوب پایبندی به قرارداد بین مشتری و بانک را نیز از این آیه استخراج کرد.( موسویان و بهاری قراملکلی. 1391 ، مبانی فقهی بازار پول وسرمایه، انتشارات دانشگاه امام صادق)
گفتار چهارم- مسامحه در پرداخت دین
طفره رفتن کسی که می تواند بدهیش را بپردازد و به تأخیر انداختن دیون : کسی که قادر به پرداخت دیون وبدهی های خود باشد ولی بدهی ها و دیونی که وعده بازپرداختش رسیده است، به تأخیر اندازد ، برابر فرمایش حضرت رسول (ص) ظالم و ستمکار است .کسی که امکان بازپرداخت دین و بدهی خود را دارد و آن را به تاخیر می اندازد و طفره می رود ظالم است . علما به این حدیث استدلال کرده اند که تأخیر انداختن و طفره رفتن از بازپرداخت وام و بدهی با وجود گشایش حال و داشتن ثروت ، گناه کبیره است و برحاکم واجب است که او را امر به بازپرداخت کند ، اگر امتناع کرد او را حبس و زندانی کند به شرط اینکه طلبکار خواهان آن باشد . پیامبر (ص) فرمودند : طفره رفتن وخودداری از پرداخت وام از جانب کسی که دارد و امکان بازپرداخت برایش میسر است موجب حلال شدن بدگوئی از آبروی او شکایت از وی و زندانی کردنش می باشد یعنی شکایت از او و زندانی کردنش حلال است . (همان منبع،ص 165)
طبق نظر یکی از فقها از کلام اصحاب فهمیده می شود بر مدیون واجب است تمامی اموالش را برای پرداخت دینی که مدتش به اتمام رسیده و طلبکارهم می خواهد ، بپردازد . به تاخیر انداختن آن جایز نیست و اگر به تاخیر اندازد ، گناهکار است و حاکم می تواند او را به حبس محکوم نماید . (بحرانی،1363،ص202)
(پیامبر (ص) : کسی که در مورد اداء حق کسی امروز و فردا کند با اینکه توانایی آن را دارد ، هر روز گناه رباخواران برگردن او خواهد آمد .
عماد از ابی عبدا…نقل کرد : علی (ع) مدیونی را که بدهی خود را به طلبکارانش پرداخت نمی نمود ،زندانی کرد و دستور داد اموالش را میان طلبکاران تقسیم نمایند . ) (فقه اهل بیت،همان )
اتمام مدت دین : اولاً : مدت زمان آن بر اثر گذشت زمان تمام شود وزمان اداء دین برسد 2-وقت دین به سببی قبل از اتمام وقت آن شکسته شود .قول مشهور میان فقها : صرفاً مرگ بدهکار مدت دین را تمام می کند و دین موجل مدیون تبدیل به حال می شود . (طوسی،تهذیب الاحکام،ج6،ص190).
گفتار پنجم – بررسی فقهی معامله به قصد فرار از دین
بیشتر فقها متعرض معامله به قصد فرار از دین نشده اند از میان کسانی که به آن پرداخته اند می توان دو نظریه مهم را استخراج نمود :
الف – قول به صحت : از برخی از عبارات فقها صحت جمیع تصرفات مدیون غیرمحجور استناد می شود یعنی در واقع عبارات این عده مطلق است و شامل تمامی فروض و صور می شود . (هدایت نیا،1382،ص12- اردبیلی،بیتا،ص489)
ولی به نظر می رسد که عبارات مذکور اصلاً ناظر به تصرفات اضراری غیرمحجور نیست و این فقها درصدد بیان این مساله نیستند . (هدایت نیا،همان،ص14)
ب – قول به تفصیل : جمعی از فقها معتقدند که معاملات مجانی ونیز حتی معاملات معوض به کمتر از ثمن متعارف اگر به قصد فرار از دین صورت گرفته باشد صحیح نیست و یا محل اشکال است و برخی نیز صریحاً حکم به بطلان نموده اند . (طباطبائی یزدی ،1376،ص247 ـ اصفهانی ،1393،ص196 ـ نراقی،1294،ص88 )
اقتضاء و مفهوم عبارات برخی از فقهاء امامیه حاکی از صحت معامله به قصد فرار از دین می باشد نزد این عده مستنداً به اجماع و قاعده تسلیط مادامی که حکم حجر صادر نشده هرگونه تصرف مالی حتی اگر موجب اخراج جمیع اموال مدیون و اعسار کامل او شود صحیح است . (نجفی،1365،ج25،ص279 – میرزای قمی ،1371،ج1،ص192 – نراقی،1294،ص890).
برخی دیگر از این فقهاء عقل ، نقل و قاعده نفی حرج را نیز موید صحت این معاملات دانسته اند و گفته اند : (اگر صرف فزونی دیون بر اموال موجب حجر گردد چون خیلی از مردم دچار چنین حالتی باشند طبعاً ممنوعیت آن ها از تمام یا بخشی از تصرفات قبل از حکم حجر باعث حرج و ضیق می گردد در حالی که عقل و نقل جز در موارد مصرحه مقتضی جواز کلیه تصرفات اشخاص می باشد و در این موضوع امری که موجب خروج از مقتضای این دو باشد وجود ندارد . (اردبیلی،همان،489).
حتی یکی از فقها معتقد است که اصولاً در نصوص ما چیزی که حاکی از جواز صدور حکم حجر مدیون معسر باشد وجود ندارد از این رو درباره جواز حجر متوقف شده اند (به نقل از،نجفی،1365،ص281)که به راحتی می توان دیدگاه ایشان را نسبت به معامله به قصد فرار از دین (صادره از مدیون معسر) استنباط کرد .
با توجه به مراتب یاد شده نادرستی عبارات کسانی که عقیده به عدم صحت معاملات به قصد فرار از دین را به نحو اطلاق به فقهاء نسبت داده اند یا آن را مورد اجماع آن ها دانسته اند آشکار می گردد .حاصل آنکه نظریات این دسته از فقهای امامیه همانند نظریه های اکثریت عامه هیچ سنخیتی با عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین در حقوق کنونی ندارد . (درویش،همان،13)
در فقه امامیه مطابق بر اقوی ، انتقال مال منحصر مدیون به غیرطلبکار در صورتی که اموال دیگری برای ایفای دین وجود نداشته باشد ، بدون لحاظ انگیزه فرار از دین و پیش از حجر مدیون به وسیله حاکم معتبر است . (قمی،1371،ص453)
میرزای قمی (ره) در پاسخ به سئوالی که در خصوص زوجی که باید صداق به زوجه خود بدهد و اموالش بیش از صداق نیست و سپس او این اموال را به اولاد خود می بخشد اعلام می دارد : (( این بخشش صحیح است ، اگر طلبکار به حاکم شرع مراجعه کند و حاکم نیز او را از تصرف در اموالش منع کند و تا زمانی که حاکم مدیون را از تصرف در اموالش محجور نکرده منع او از تصرف صحیح نیست ، هرچند تصرف او هبه باشد .)) (همان منبع ،ص470)
فقیه دیگری نیز معتقد است : ((هیچ کس محجور نمی شود مگر اینکه دیونش بیش از دارایی او باشد و اگر طلبکاران نزد حاکم رفتند و قبل از صدور حکم حجر ، مدیون ، اموالش را از تصرف خود خارج کند ، تصرف نافذ است ، زیرا ، از تصرف در اموالش ممنوع نشده است و منع صرفاً با حجر حاصل می شود . که به گفته ایشان در تذکره بر آن ادعای اجماع شده است که موافق اصل نیز می باشد. )) (نجفی،همان،ص279)
نویسندگان دیگری نظر را تقویت می کنند ، به موجب نظر ایشان ، مدیون هرگاه محجور شد از تصرف در اموال خود ممنوع میگردد . (محقق حلی،1364،ج1،ص20)
فقیه دیگری نیز همین نظر را پذیرفته در تقویت آن آورده است که : اگر صرف فزونی دیون بر اموال بدون حکم حاکم شرع موجب حجر گردد بیشتر مردمی که دارای این وضعیت می باشد ، محجور می شوند که درنتیجه موجب عسر و حرج می گردد (اردبیلی،همان،ص489)
نزد مذاهب حنفی ،شافعی و حنبلی کلیه تصرفات مدیون غیرمحجور ومعسر قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرار از دین صحیح است.(محمصانی،1972،ج2،ص527-ابن رشد،1353،ج2،ص282-ابن قیم،1374،ج4،ص8-ابن قدامه ،1367،ج4،ص437،438- ابن رجب،1392،ج1،ص14)
این گروه در تشریح نظریه خود هبه ، عتق یا وقف چنین مدیونی را به عنوان نمونه ذکر کرده اند آنها را حتی در فرض توام بودن با قصد فرار از دین یا اضرار و ، علی الاطلاق و قطع نظر از امکان یا عدم امکان تحصیل مال درآینده صحیح دانسته اند . (ابن عابدین،1300،ج1،ص129- محمصانی،همان،ص257)
تعلیل مطلب نزدشان این است که صدور حکم حجر را علت منحصر برای ممنوعیت و بطلان تصرفات افراد می دانند و از آنجایی که تقدم معلول بر علت محال است مادامی که حکم حجر صادر نشده باشد ، ضمن جریان اصل جواز افعال و تصرفات مدیون غیرمحجور معسر را عیناً همانند دیگران دانسته اند نتیجتاً تمامی تصرفات او را از هر قبیل و تحت هر انگیزه ای صحیح دانسته اند . (لنگرودی،1363،ص100-ابن رشد ،همان،282-ابن قدامه ،همان،437)
ملاحظه می گردد که نظریات ایشان که اکثریت فقهاء و مذاهب عامه را تشکیل می دهند ، هیچ سنخیتی با عقیده به عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین در حقوق امروزی ندارد (سنهوری،1968،ج5،ص147) به طوری که دامنه شمول عقیده به صحت این معاملات به حدی است که حتی فقیه مبرزی چون ابن قدامه به اشتباه پنداشته اندکه این عقیده هیچ مخالفی در فقه عامه ندارد . (ابن قدامه ،همان،ص 437)
هر گاه بدهکاری ، همه املاک خود را از راه هبه و یا به صورت رایگان دیگر به دیگران یاخویشاوندان منتقل کرد . ظن غالب این است که این کار را برای فرار از دین ، صورت داده است حکم آن چیست ؟
تا وقتی که حکم حجر او به سبب افلاس از دادگاه صادر نشده است معاملات و اقرارهای بدهکار نسبت به دارائی خویش درست است . هرچند که او در این کار گناهکار است عذاب اخروی دارد . (لنگرودی،1363،ص177(روایت شده ازکتاب فتاوی الکبری،ابن حجر)
با توجه به مراتب فوق نادرستی سخن کسانی که عقیده به عدم صحت کلیه معاملات مدیونی را که اموالش مستغرق دیون است ، قطع نظر از قصد یا عدم قصد فرار از دین به مطلق فقهاء حنفی و حنبلی نسبت داده اند (بهرامی،1370،ص206 – سنهوری،1968،ص100،101،137،138- ابن همام ،1317،ص324- مغنیه،1402،ص646- طوسی،1411،ص173 ) و نیز اشتباه دیگر کسانی که عقیده به عدم صحت تمامی معاملات به قصد فرار از دین را به مطلق فقهاء منسوب نموده اند یا آن را مورد اجماع فقهاء دانسته اند آشکار می گردد . (شاه باغ،1376،ج2،ص75)
این گروه به دو دسته تقسیم می شود عده ای قائل به عدم نفوذ بوده ، این معاملات را دارای اشکال دانسته اند و عده ای دیگر قائل به بطلان این نوع معاملات می باشند
در این قسمت برای بیان نظر فقهایی که قائل به عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین می باشند به تفکیک نظرات فقهای شیعه از سنی پرداخته می شود .
الف-فقهای شیعه
فقهای شیعه تصرفات حقوقی مدیون فعلی پس از صدور حکم برعلیه او باطل اعلام شده ولی این نظر مورد انتقاد عده دیگری از فقها قرار گرفته است به این دلیل که ممنوعیت محجور از تصرف در اموال خویش ناشی از رعایت حقوق بستانکاران است و با غیرنافذ دانستن معاملات محجور این مقصود حاصل می شود که باتنفیذ غرما یا دیون محجور مذکور ، این معاملات نافذ خواهد بود . (نجفی،همان،ص186)
فقیه دیگری هنگام بحث از معاملات اضراری معسر ، (تصرفات تبرعی ، محاباتی و اقل از عوض المثل) (لنگرودی،1378،شماره 1216) وی را در صورتی که امید به تحصیل مال در آینده برایش نرود صحیح ندانسته است پدرش ملااحمد را نیز با خود همفکر دانسته است النهایه شخصاً از قاعده لاضرر و پدرش از نظریه جهت نامشروع تبعیت کرده اند. (نراقی،همان،ص88تا90)
توقف و اشکال – لیکن برخی دیگر با عبارات یکسانی درباره تبرعات به قصد فرار از دین (صادره از معسری که امیدی به تحصیل مال در آیند ه برایش نرود ) صرفاً اشکال در صحت نموده اند . (اصفهانی،1393،ج2،ص133- امام خمینی(ره)،1375،ج2،ص18).
عدم صحت تمامی تصرفات تبرعی ، محاباتی و اقل از عوض المثل به قصد فرار از دین را از نظریات هر یک از شش فقیه مذکور می توان برداشت نمود . با قدری تردید ممکن است عدم صحت معوضات محض را نیز و در مجموع عدم صحت تمامی انواع معامله به قصد فرار از دین را از عبارات سید محمد کاظم طباطبائی یزدی (ره) و ملامحمدباقر بارفروش (ره) (در صفحات قبل توضیح داده شده) استنباط نمود .امام خمینی (ره) در این زمینه می فرماید : ((برای کسی که دیون اوزیاد است ولو چند برابر اموالش باشد ، جایز است که هر نوع تصرف را در آنها بکند وهرقسم تصرفش در آنها نافذ است ولو آنکه همه را ازملک خود مجاناً یا درعوضی بیرون کند و این مادامی است که حاکم شرع او را محجور نکرده باشد ولی اگر صلح او به اموال یاهبه آنها مثلاً به خاطر فرار از ادای دیون باشد صحت آن خصوصاً در وقتی که امید به پیدا شدن مال دیگر به کسب و مثل آن ،برایش نباشد اشکال دارد .)) (امام خمینی(ره)همان،ص31).
ب-فقهای سنی
برخی از فقها این گونه تصرفات را قابل رد به وسیله دیان یعنی غیرنافذ دانسته است و برخی دیگر مانند ابن رجب ضمن آنکه شخصاً به این عقیده مایل بوده وآن را با اصول مذهب حنبلی و اخبار وارده قابل توجیه می شمرده است به علاوه احمدبن حنبل را نیز پیرو این عقیده دانسته است . (ابن رجب،1392،ص14 – ابن قیم جوزی،همان،ص9)
همچنین برخی رهبران مذهب حنبلی مثل ابن تیمیه و ابن قیم جوزی نیز تبرعات مدیون معسر را صحیح نشمرده اند . (درویش ،همان، ص8)
ابن قیم درتعلیل عدم نفوذ این تصرفات گفته است : ((مقتضای اصول وقواعد شرع ، عدم صحت اینگونه تصرفات می باشد چون حق غرماء به عین مال او تعلق گرفته است دلیل چنین تعلقی این است که حکم حجر مدیون معسر را می توان صادر نمود . پس حال این مدیون مانند مریض درمرض موت است که به خاطر تعلق حق ورثه بر مالش مجاز در تبرعات مستلزم ورود ضرر به دیان و ابطال حق آن ها است در حالی که شریعت برای حفظ حقوق صاحبان حق به هر طریق ممکن و سد هر راه ضایع کننده این حقوق آمده است کما اینکه پیغمبر(ص) نیز فرموده اند : من اخذ اموال الناس … یرید اتلافها اتلفه ا… ، و پرواضح است که چنین تصرفاتی اتلاف مال دیان است ، پس چگونه نافذ باشد !)) (جوزی،همان،ص8)
ممکن است گفته شود که عدم نفوذ تصرفات فوق در فتاوای این فقها نسبت به حالت قصد یا عدم قصد فرار از دین اطلاق دارد فلذا منصرف از تصرفات به قصد فرار از دین می باشد ولی باید دانست که به هر تقدیر حکم به عدم نفوذ این تصرفات بخشی ازشمول فتوای ایشان را تشکیل می دهد النهایه فقها ء مذکور در حالت فقد چنین قصدی نیز تصرفات یاد شده را غیرنافذ دانسته اند .
حاصل آنکه عدم نفوذ تصرفات تبرعی ، محاباتی یا اقل از عوض المثل به قصد فرار از دین با فتاوای اقلیتی در مذهب حنبلی قابل توجیه است و در نتیجه با اصول این مذهب مغایرتی ندارد . ضمن اندک تردید ممکن است عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرار از دین را نیز توجیه نمود براساس دیدگاههای ابن قیم . (درویش همان،ص9)
نظریه مالکی رامی توان به دو بخش حالت قبل از تفلیس و حالت تفلیس عام تقسیم کرد
در این حالت که در تعاقب اعسار مدیون حاصل می گردد تبرعات غیرلازم و نامتعارف مدیون به خاطر جلوگیری از الحاق ضرر به دیان غیرنافذ تلقی می شود همچنین اقرار وی به نفع متهم ازقبیل زوجه مورد علاقه ، برادر ، فرزند یا دوست صمیمی غیرنافذ است (سنهوری،ص149،154،157- ابن رشد،1353،ص281،282- ابن قیم،همان،ص8و9) و از جمله شروط عدم نفوذ این تصرفات علاوه بر ضرری بودن آن ها ، علم مدیون به اعسار خود می باشد (سنهوری،1968،ج5،ص151و152) لیکن بهرحال تبرعات لازم مدیون معسر مثل انفاق به پدر یا فرزند تهیدست و یا تبرعات متعارف مانند مخارج مختصر برای قربانی یا صدقه یا اعیاد و همینطور اقرار به نفع غیرمتهم و نیز معوضات غیرمحاباتی نافذ هستند. (ابن رشد همان ، ص282) مدیون در حالت قبل از تفلیس به علاوه از پرداخت دیون موجل ، وام به تهیدست ، تزویج بیش از یک زن و قراردادن مازاد بر مهر المثل ممنوع است ..(سنهوری ، همان، ص152،154) دامنه محدودیت ها در حالت مذکور به حدی است که برخی نزد مالک صرف اعسار را موجب حجر دانسته اند با این تفاوت که در حجر معوضات محجور نیز غیرنافذ هستند .اما نظریات او درباره بیان حکم معوضات محض ساکت مانده (ابن رشد ،همان، ص 283)
مبحث سوم-حقوق ایرانپس از بررسی معامله به قصد فرار از دین در فقه در این مبحث به بررسی معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران خواهیم پرداخت.
گفتار اول-تاریخچه و تحولات قانون گذاریبرای بررسی معامله به قصد فرار از دین در حقوق ایران لازم است ،ابتدا به تاریخچه قانون گذاری در ارتباط با موضوع بحث بپردازیم.
1-قانون مدنی(ماده 218)
ماده 218 سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است که معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات، یک معامله واقعی است که نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجرا» است. دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده 218سابق قانون مدنی که ویژه طلبکاران است، مخالف اصل صحت (ماده 223 ق.م) و اصل لزوم (ماده 219 ق.م) است. ولی همان طور که گذشت، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبکاران که به حق مظلوم واقع میگردند، قانونگذار مجددا ماده 218اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود.
ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد:
الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی که به قصد فرار از دین معامله کرده است، علاوه بر قصد فرار از دین، صوری بودن معامله یعنی غیرواقع بودن آن است.
ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین، معامله باطل است، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود میآورد. درنتیجه اگر ثابت شود که دو طرف، معامله را آن گونه که ظاهر نشان میدهد انشا» نکرده اند، چنین عقدی اصولا واقع نشده است.
ایرادات وارد بر مواد 218 جدید و218 مکرر قانون مدنی
اکثریت حقوقدانان به ایراد داشتن این مواد معتقد بوده اند که در اینجا به بیان نظر دو تن از آنان (دکتر کاتوزیان و دکتر شهیدی ) می پردازیم
1-در ماده 218 جدید مقرر شده است که هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین صوری بوده است آن معامله باطل است چه این که از یک طرف دو جمله در این ماده زاید است ، که عبارت است از : (معلوم شود ) و (به طور) و اگر ماده مذکور ، چنین تنظیم می شد : (( معامله صوری با قصد فرار از دین باطل است )) معنی ماده 218 جدید را افاده می کرد .
از طرف دیگر این ماده می تواند مفهوم مخالفی رابه ذهن القا کند و آن این است که اگر معامله بدون قصد فرار از دین به طور صوری انجام شود ،معامله باطل نیست ،در حالی که در معامله صوری قصدانشاء وجود ندارد و بدیهی است که معامله صوری خواه باانگیزه فرار از دین یا بدون انگیزه باشد . به علت فقدان قصد و طبق قاعده (العقود تابعة للقصود)و ماده 190 قانون مدنی باطل است .
2-ماده 218 مکرر هم صرف نظر ازوجود جملات زاید مانند جمله (طلبکار به دادگاه دادخواست داده و دلایل اقامه نماید ) که به جای این جمله کافی بود نوشته می شد ، ((اگر مدیون برای فراز از دین قصد انتقال اموال خود را …)) و این که انتقال منحصر به فروش نیست و به علاوه اقامه دلایل لازم نیست و حتی اقامه یک دلیل هم کافی است تا دعوایی را اثبات کند . (کاتوزیان،همان،257- شهیدی،همان،379)
انگیزه ای در زبان حقوقی (جهت) نامیده می شود که دارای دو وصف ممتاز مستقیم و بی واسطه بودن و محرک اصلی بودن باشد . واژه جهت در قانون مدنی ایران از عبارات منابع فقهی و حقوق اسلامی اقتباس شده است .گروهی از نویسندگان فرانسوی اعلام داشته اند که سبب نیز مانند جهت چیزی جز محرک شخص در قبول تعهد نیست .مشروعیت جهت معامله قاعده ای است مفید برپایه تاریخ حقوق و فقه امامیه . به گفته نویسندگان حقوقی در قوانین جدید اروپایی نامی از نظریه جهت تعهد برده نشده و در قانون مدنی ما هم فقط مشروع بودن جهت معامله (نه تعهد) از شرایط صحت معاملات به شمار رفته است . همان طور که گفته شد در مباحث فقهی سه نظریه صحت ، بطلان و شرط فاسد یا مفسد برای حکم وضعی جهت نامشروع مطرح شده است . فقها جایی جهت را مورد بررسی قرارداده اند که جهت نامشروع در متن عقد نیاید (بیع العنب فمن یصنعه خمراً ).نظر مشهور در مورد علم داشتن به جهت نامشروع این است که به صورت شرط ضمن عقد درآید که در فقه بطلان معامله را تائید می کند.یک شرط یا جهت زمانی نامشروع است که با شرع و احکام شرعی ، نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین آمره مخالفت داشته باشد .البته لازم نیست هرامر نامشروعی متکی به یک منع صریح قانونی باشد بلکه کافی است که عمل عرفاً برخلاف اخلاق حسنه باشد . اگر جهت نامشروع باعث بطلان عقد باشد ، منطق حکم می کند که نامشروع بودن هدف یکی از دو طرف قرارداد کفایت کند که دو عامل (اجتماعی و انصاف) و(فنی و حقوقی) این دیدگاه منطقی را محدود می کند . قانونگذار لزومی نمی بیند که جهت مشترک ، اراده هر دو طرف را جذب کرده باشد به همین جهت هم تصریح درعقد را برای آگاه ساختن طرف قرارداد ، کافی می داند . شرط یکی از صورت های بارز تراضی بر امر نامشروع است . در اثبات جهت دو نکته اساسی از ماده 217 ق م استنباط می شود : 1- نامشروع بودن جهت معامله امری خلاف اصل است و باید اثبات شود 2- در اثبات نامشروع بودن جهت بایستی به اعلام ها و قرائن خارجی قناعت شود .
نخستین متده ای که راجع به معامله به قصد فرار از دین است در اردیبهشت 1307 تصویب شد ماده 218 سابق و پس از آن مواد دیگری در خصوص این معاملات تدوین گردید. مواد 424و425و500 قانون تجارت و … . معامله با جهت نامشروع (م 217) با معامله به قصد فرار ازدین (م 218) دو تفاوت اساسی دارد : 1- از جهت حکم معامله 2- از جهت شرط تاثیر .متاسفانه درسال 61 ماده 218 حذف شد ، قانون مرتبط با این ماده در سال 58 به نام اصل 40 قانون اساسی به تصویب رسید اما این ماده و مواد بعدی آن نارسایی هایی نسبت به ماده محذوف 218 داشتند . در اصلاحات 1370 دو ماده 218 جدید و 218 مکرر با مفاهیمی نادرست وضع گردید که هرگز نتوانسته است جای خالی ماده 218 سابق را پر کند .
معامله صوری معامله ای است که طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند مانند بیع شرط های سابق (قبل از وضع مدلول ماده 24 قانون ثبت ) که صورتاً بیع بود و درمعنی وسیله ای برای استقراض و اخذ ربح نامشروع محسوب می شد (ماده 426 قانون تجارت ) ماده 436 قانون مدنی می گوید : ((اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احکام بیع در آن مجری نخواهد بود.)) (لنگرودی،1358،ص69)
معاملات صوری خود به دو دسته تقسیم می شوند :
الف ) طرف یا طرفین معامله صوری هیچ گونه قصد انشایی ، دایر بر ایجاد عمل حقوقی نداشته ، بلکه متعهد ، قصد دارد به موجب چنین عقدی ، اموال خود را به طور صوری و در ظاهر به دیگران انتقال دهد لیکن در نهان مالکیت خویش را نگه می دارد تا مانعی پوشالی در برابر اجرای حق طلبکار ایجاد کند .
ب ) طرفین اراده جدی و قصد انشاء معامله را دارند ، اما بنا به دلایلی عنوان دیگری بر معامله می گذارند تا به این طریق ، مانعی در اجرای حق اشخاص به وجود آورند . تغییر عنوان هبه به بیع به دلیل قصد فرار از دین . بنابراین آنچه که موضوع قصد واقعی طرفین بوده ، صحیح و معتبر خواهد بود . چرا که این قاعده ((العقود تابعة للقصود))و مواد 191و196و463 قانون مدنی در حقوق ایران قصد و اراده باطنی سازنده عقد است نه قصد ظاهری و اعلام شده طرفین . (زارعی،1383،ص41)
با توجه به اینکه در بیشتر موارد معاملات انجام گرفته به قصد فرار از دین صوری می باشند ؛ ضروری است آثار این صوری بودن را بر چنین معاملاتی مشخص کرد .
شاید در ابتدای امر به نظر برسد طبق ماده 30 قانون مدنی که مقرر می دارد : ((هرمالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه دخل و تصرف و انتفاع دارد …)) و برگرفته از حدیث نبوی ((الناس مسلطون علی اموالهم)) مالک می تواند دارایی خود را به هر نحو بخواهد دخل و تصرف کند و هیچ کس ممانعت نکند . اما همانطور که از قسمت اخیر ماده 30 قانون مدنی و سایر قوانین اصول و قواعد فقهی بر می آید ، این اختیارات محدود می شود .
عدم رعایت قوانین و مقررات آثار حقوقی متفاوتی بر معاملات و تصرفات حقوقی می گذارد :
1- قابلیت فسخ : این ضمانت اجرا به طور عام در مبحث پنجم قانون مدنی و تحت عنوان خیارات ده گانه پیش بینی شده است . ممکن است به دلایلی قانونگذار این اختیار را به طرف یا طرفین معامله بدهد که معامله را برهم بزنند . اگر دارنده خیار معامله را برهم بزند ، عقدی که تا زمان اعمال حق فسخ ، کلیه آثار خود را برجای می گذاشت ، منحل می گردد و علاوه بر مواد قانون مدنی ، ماده 424 قانون تجارت چنین ضمانت اجرایی را ، به طور خاص و در مورد معاملات مورد بحث پیش بینی کرده .
2- عدم نفوذ:یکی دیگر از ضمانت اجراهای قانونی عدم رعایت قوانین و مقررات مربوط به معاملات (عدم نفوذ) می باشد . عدم نفوذ در قانون مدنی در دو معنا استعمال شده است (شهیدی،49:1377).
الف – معنای عام : که در مقابل صحیح به کار می رود و ممکن است به معنای باطل یا غیر نافذ باشد . (کاتوزیان،66:1382).
ب- معنای خاص : به معنای معاملاتی است که صحت و بطلان آن منوط به تنفیذ یا رد معامله از طرف مکره یا مالک در معامله فضولی است . وضعیت معاملاتی که غیرنافذند ، اگرچه ارکان اصلی عقد را داشته و از نظر حقوقی وجود خارجی دارد ولی هیچ اثری از خود برجای نمی گذارد . (امامی،38:1377)
3- بطلان : این ضمانت اجرای شدید معمولاً به دو دلیل پیش بینی شده :
الف )یکی از شرایط اساسی عقد مفقود باشد .
ب) یکی از ارکان عقد به نحوی معیوب باشد که رفع عیب آن میسر نشود ،عقد بلافاصله باطل می گردد و اثر حقوقی برجای نمی گذارد این ضمانت اجرا که شدیدترین ضمانت اجرا در حقوق قراردادها است در موارد متعددی پیش بینی شده است از جمله 217 و 218و190 قانون مدنی . (همان منبع ،ص37)
لازم می باشد قبل از بیان نظرات فقهی و حقوقی پیرامون معامله به قصد فرار از دین ، صحت ، عدم نفوذ یا بطلان آن به بیان اهمیت دین در فقه اسلامی پرداخته شود تا با جایگاه این امر مهم بیشتر آشنا خواهیم شد.
حقوقدانان نیز همانند فقها که قائل به سه نظریه در مورد معامله به قصد فرار از دین بودند معتقد به صحت وعدم نفوذ این نوع معاملات هستند که البته در این میان نظر فردی که قائل به بطلان باشد مشاهده نشد و برخی نیز با بیان نظریه عدم قابلیت استناد باب جدیدی را بعد از این سه نظریه باز کردند .
برخی نویسندگان با اینکه به طور مستقیم اشاره ای به صحت این نوع معاملات نکرده اند اما با رد بطلان و غیر نافذ بودن این نوع معاملات در نظرات ایشان می توان به اعتقادشان به صحت پی برد، در واقع ایشان معتقدند که بعضی از موارد شامل عدم نفوذ می شود و نمی توان این را به عنوان یک قاعده کلی قرارداد این نویسنده بیان داشته است جهت معامله به قصد فرار از دین نامشروع نیست . زیرا اگر چنین بود می بایستی طبق قاعده این معامله باطل باشد و شرایط بطلان را تصریح و به جهت ، قرار می دادند . ایشان مبنای عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین را انعکاس گونه ای از حق عینی و وثاقت طلبکار نسبت به اموال مدیون می داند و چنین نتیجه می گیرد که با حذف ماده 218 سابق ، هرگز نمی توان معامله به انگیزه فرار از دین را باستناد ماده 217 قانون مدنی به عنوان معامله با جهت نامشروع باطل دانست ، هرچند این انگیزه هنگام معامله تصریح گردد . با توجه به قاعده لزوم یا صحت و اعتبار عقود که یک حکم کلی است نباید به وجود چند مورد معدود که آن ها هم از یکدیگر متفاوتند و معامله به قصد فرار از دین را غیرنافذ یا قابل فسخ می دانند به طور کلی حکم به عدم نفوذ یا قابل فسخ بودن تمام انواع معاملات به قصد فرار از دین با هر وضعیت شرط صادر کرد . حتی بر فرض پذیرش استقراء در احکام حقوقی تعداد این مواد خاص در حدی نیست که بتوان آن را موردی از استقراء دانست . (شهیدی،همان،ص373،374)
اما قائلین به این نظریه هر کدام نظری را به عنوان مبنای عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین مطرح کرده اند که در اینجا به بیان این نظراتپرداخته می شود .
همانطور که برخی از نویسندگان اشاره کرده اند، نخستین فکری که به ذهن می رسد این است که معامله به قصد فرار ازدین یکی از چهره های معامله با جهت نامشروع است . مدیون این تکلیف اخلاقی را دارد که دین خود را بپردازد و این نیت را پیوسته در دل داشته باشد .پس اگر برای گریز از اجرای این تکلیف تمهید مقدمه کند وبه حیله و نیرنگ متوسل شود ، به کاری نامشروع دست می زند . در معامله به قصد فرار از دین ، رسیدن به این هدف نامشروع جهت معامله است . (کاتوزیان ، همان ، ص 261)
این نظر تا زمانی که دکتر امامی نظریه وثیقه بودن اموال مدیون را مطرح کرد از طرف حقوقدانان به عنوان مبنای عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین پذیرفته شده بود .به گونه ای که مناسب ترین نظریات مطروحه ،همان نظری بود که مبنای عدم نفوذ معاملات موضوع ماده 218 سابق را (جهت نامشروع) می دانست (امامی ، همان ،ج1،ص 227) زیرا اولاً : این نظر مبنای فقهی داشته و بعضی از فقهاء ازجمله سید محمدکاظم یزدی (ره) صراحتاً حکم صلح به قصد فرار از دین را باطل (عدم صحت) اعلام می کند و دلیل بطلان را مشابهت این معاملات با معاملات به جهت نامشروع دانسته که اخبار و روایات فراوانی چنین معاملاتی را ممنوع و افراد را از انجام آن نهی می کند. (طباطبائی یزدی ،1367،ص247)
ثانیاً : روایات بسیاری مبنی بر ((وجوب قصد و نیت ادای دین)) وجود دارد که همین امر مورد قبول فقها می باشد به نحوی که بعضی ازفقها می گویند در صورت مطالبه طلبکار ،نماز خواندن مدیون صحیح نیست مگر در تنگی وقت و اگر طلبکار مفقود شود ، مقروض واجب است نیت اداء داشته باشد . (علامه حلی ،1372،ص382 – عاملی ،همان،ص14) (علامه حلی ،و لازمه وجوب چنین قصدی ممنوعیت و نهی از قصد مخالف است و نمونه بارز مخالفت با این امر واجب ، انجام معامله به قصد عدم تادیه دیون می باشد بنابراین چنین معاملاتی با شرع مخالف است .
اکثر حقوقدانان به اتفاق ایراداتی بر این نظریه وارد کرده اند که مهمترین آن ها به شرح ذیل عبارتند از : (صفایی،1348،ج 2،ص156 – کاتوزیان،1376،ص220 – درویش خادم،1370،40،41 – شهیدی ،1380،ص 379)
الف ) اگر مبنای حکم ماده 218 سابق عدم مشروعیت جهت بود می بایست حکم چنین معاملاتی باطل باشد نه غیرنافذ .
ب) اگر مبنای عدم نفوذ معاملات مورد بحث نامشروع بودن جهت بود اصولاً نیازی به وضع ماده 218 سابق نبود زیرا حکم معاملات به جهت نامشروع در ماده 217 مشخص شده است .
ج) قصد فرار از دین در صورتی مانع از نفوذ معامله می گردد که موجب تضرر دیان شود و حقوق آنان تضییع گردد به عبارتی دیگر تصرف باید ضرری و مفقر باشد یعنی اگرمدیون اموال دیگری برای پرداخت دیون خود در اختیار داشته باشد ، معامله انجام شده به قصد فرار از دین صحیح خواهد بود در حالیکه درمعاملات به جهت نامشروع همانگونه که ازمفاد ماده 217 قانون مدنی استنباط می گردد نیازی به ورود ضرر نبوده صرف جهت نامشروع موجب بطلان عقد است .
اما گروهی اعتقاد به جهت نامشروع به عنوان مبنای عدم نفوذ معاملات به قصد فرار از دین موضوع ماده 218 سابق داشتهدلایل خود را در سه بند مطرح کرده اند . (کاتوزیان،1376،ج1،ص319 – کاشانی ،1352،ص189- صفایی،1348،ص 185 )
الف ) قصد فرار از دین در خصوص معاملات موضوع ماده 218 سابق (جهت معامله) می باشد زیرا اولاً : فرض بر این است که قانونگذار آگاهانه اقدام به قانونگذاری می نماید بنابراین تنظیم و تصویب ماده 218 سابق در موضوع معاملات به قصد فرار از دین و قراردادن این ماده در ذیل مبحث (جهت معامله) آگاهانه و با علم و اطلاع از آثار آن صورت گرفته است . ثانیاً : از جهت تعاریف متعددی که شده است از جمله :1-امری است که معامله کننده برای رسیدن به آن معامله را انجام می دهد و در هرمعامله فرق می کند.2-داعی یا انگیزه غیرمسقیم و با واسطه ای است که طرف معامله از تشکیل عقد در سردارد که به آن هدف و انگیزه معامله هم گفته می شود .چنین نتیجه گرفته می شود که در قصد فراراز دین نوعاً جهت (انگیزه محرک اصلی) در انجام وانعقاد ، معاملات به قصد فرار از دین است .
ب ) قصد فرار از دین (( نامشروع )) است زیرا بعضی از فقها چنین قصدی را نامشروع می دانند .معاملاتی را که با چنین قصدی منعقد می شوند ، با معامله فروش انگور به کسی که شراب می سازد مقایسه کرده است .در بین حقوقدانان نیز برخی معتقدند که چنین قصدی نامشروع است از جمله آن ها دکتر صفایی است که بیان می کند ، در حقیقت معامله به قصد فرار از دین معامله ای است که جهت آن نامشروع است .
برخی نظریه جهت نامشروع را پذیرفته ، هرچند در خصوص بطلان یا عدم نفوذ این معاملات تردید کرده اند . (بروجردی عبده ، همان، ص 141)
یکی از نویسندگان حقوقی معقتد است :
جهت معاملات به قصد فرار از دین حقیقتاً نامشروع نیست بلکه مقرون به نیت نامشروع است . (عدل ، 1372،ص 132)
برخی دیگر از نویسندگان در رد نظریه جهت نامشروع چنین گفته است که : معامله ای که به قصد فرار از دین و اضرار به طلبکارها واقع می شود ،ویژگی هایی دارد که آن را از قلمرو معاملات با جهت نامشروع خارج می کند ،به بیان دیگر ریشه نامشروع بودن کار بدهکار برخورد اقدام او با حق طلبکاران است پس بایستی نفوذ معامله را موقوف به اجازه و رد آن ، که وسیله تضمین مشروع بودن جهت معامله است مطرح نساخت .
مواد 65و218 قانون مدنی بر مبنای همین فکر معامله به قصد فرار از دین را غیرنافذ می داند نه باطل و در قوانین دیگر نیز هیچ جا سخن از بطلان این گونه معاملات نرفته است . وانگهی حذف ماده 218 قانون مدنی هم جدایی این نظریه را از جهت نامشروع تائید می کند و جایی برای تردید و تأمل باقی نمی گذارد .
به این ترتیب ، احکام مربوط به معامله به قصد فرار از دین را نمی توان از قواعد ناظر به ((جهت نامشروع)) استخراج کرد . (کاتوزیان ، همان، ص261)
نظر دیگری که شهرت یافته این است که بدهکاربا تفریط مال خود وثیقه عمومی طلبکاران را از بین می برد و به همین جهت آنان حق دارند ابطال معامله ای را که برای فرار از دین انجام شده است از دادگاه بخواهند . پس در طرح کامل نظریه گفته شده است که طلبکار به دلیل اعتمادی که به صداقت و اعتبار مدیون دارد خود را از وثیقه گرفتن بی نیاز می بیند .بدهکار در این باره (نماینده) طلبکار است که برپایه اعتماد او در اموال خویش و گروگان طلبکار تصرف می کند . (همان منبع ، ص 262)
برخی از نویسندگان حقوقی صراحتاً در طریق حمایت از این نظریه برآمده است. (امامی ، 1376،ص 228)
این نظریه عدم نفوذ معامله بدهکار حیله گر را توجیه می کند اما پایه های تحلیل برمقدماتی نادرست نهاده شده است :
1-طلبکار هیچ حق عینی بر اموال مدیون ندارد و نباید دارایی مدیون را و ثیقه طلب پنداشت . طلبکار بی وثیقه از دو امیتاز (حق تعقیب)و (حق تقدم) که نشانه بارز وجود حق عینی است بهره نمی برد . برای توجیه اختیار مدیون جهت تصرف در اموالش هیچ نیازی نیست که وی را نماینده طلبکار بدانیم بلکه باید گفت که او در این تصرفات اصیل و طلبکار ثالث است .
2-طلبکار را نمی توان قائم مقام مدیون پنداشت . زیرا ، قراردادهایی را که بدهکار امضاء می کند نه حقی برای طلبکار به وجود می آورد نه دینی . (کاتوزیان ،همان،ص 263)تصرفات مدیون نسبت به داین فقط از حیث فزونی یا کاستی وثیقه عمومی موثر می باشد وگرنه برای طلبکار حق یا التزامی ایجاد نمی کند و اصولاً سرایت اثر تصرف نسبت به فردی فی نفسه به معنی قائم مقام بودن آن فرد نمی باشد . (سنهوری ،بیتا،ج2،ص 936)
3-بر مبنای نظریه وثیقه عمومی بودن اموال مدیون ، باید هرتصرفی که بدهکار در اموال خود نماید قطع نظر از قصد فرار از دین قابل ابطال باشد در حالی که برای ابطال معاملات مذکور احراز قصد مزبور ضروری است.* درمواردی برای ابطال این معاملات برخلاف نظریه مذکور علم منتقل الیه به قصد مدیون شرط است . (امامی،1376،ج1،ص228)
وانگهی قطع نظر از نادرستی مبانی نظریه ، این تحلیل تنها در جایی مورد پیدا می کند که طلبکار حق خویش را در نتیجه عمل ارادی (مانند قرارداد) به دست آورده است .ولی در جایی که شخص ناخواسته و به طور قهری از دیگران طلبکار می شود ، چگونه می توان قائم مقامی او را توجیه کرد ؟
*بدین ترتیب ، بر پایه این پندار که دارایی مدیون وثیقه بدهی های او است وطلبکاران قائم مقام مدیون به شمار می روند نبایستی معامله به قصد فرار از دین را مورد مطالعه قرارداد . (کاتوزیان،همان،263)
ممکن است گفته شود که مدیون ، به وسیله معاملاتی که به قصد فرار از دین انجام می شود ، به ضرر طلبکاران به عمد اقدام می کند و مسئول جبران خسارات ناشی از آن است . پس طلبکار می تواند ، بر مبنای مسئوولیت مدنی مدیون و طرف قرارداد ، وسیله اضرار را از بین ببرد و از دادگاه اعلام ((عدم نفوذ))معامله را نسبت به خود درخواست کند . دعوای طلبکار در واقع دعوای جبران خسارت بر مبنای مسئولیت مدنی است با این ویژگی که تقصیر در آن بایستی عمدی باشدو قصد اضرار یا فراراز دین در دادگاه ثابت شود . بیگمان جبران خسارت طلبکار مبنای فکر عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین است . (همان منبع ص265)
درباره معوضات محض به قصد فرار از دین گرچه عملاً دیان به خاطر اختفاء ثمن این معاملات متضرر میشوند ولی چون معامله فی نفسه ضرری نیست استناد به لاضرر جهت نفی یا نهی از ضرر و نهایتاً حکم به عدم نفوذ این معوضات سالبه با انتفاء موضوع است . حتی اگر برخلاف تفاسیر و کاربرد لاضرر نزد فقها این قاعده را درباره معوضات محض به قصد فرار از دین نیز جاری فرض شود باز می توان گفت که میان ضرر مدیون یامنتقل الیه درصورت عدم نفوذ ؛ و ضرر طلبکار در صورت نفوذ تصرف ، تعارض و تساقط می شود و نهایتاً قاعده تسلیط به نحو بلامعارض مقتضی صحت این معاملات است کما اینکه برخی از فقها لاضرر را در مورد حجر بر مدیون که مشابه با مانحن فیه است به همین صورت استعمال و ساقط نموده است . (درویش خادم،همان، ص 28-29)
حاصل آنکه با عنایت به مراتب مذکور عدم نفوذ معوضات محض به قصد فرار از دین را برخلاف تصرفات تبرعی ، محاباتی و اقل ازعوض المثل به قصد فرار از دین نمی توان با لاضرر توجیه نمود در نتیجه ماده 218 محذوف که همه انواع معامله به قصد فرار از دین را غیرنافذ می دانست مبتنی بر لاضرر نبوده است . (همان منبع ص 27)
در معامله به قصد فرار از دین طلبکار می تواند همچون کسی که برمالی حق عینی داردو بدون توجه به انتقال مال و فارغ از ادعای سایر طلبکاران انتقال گیرنده ، ابطال معامله را از دادگاه بخواهد و جبران خسارت را مطرح نسازد . وانگهی برپایه مسئولیت مدنی در صورتی می توان مورد معامله را مسترد کرد که انتقال گیرنده در حیله فرار از دین با مدیون همداستان شده باشد و این نتیجه با مفاد ماده 65 قانون مدنی منافات دارد . (پلنیول و ریپر،1939،ج7،ص 967)
وانگهی ، هرگاه مبنای دعوی طلبکار مسئولیت مدنی باشد ، معلوم نیست چرا تنها تقصیر عمدی بدهکار چنین حقی را برای طلبکار به وجود می آورد و تفریط و کاهلی او مصون ازاعتراض می ماند ؟ از سوی دیگر ، این نظریه به درستی بیان نمی کند که انگیزه فرار از دین برای کسی که حق تصرف در اموال خود را دارد ، چرا تقصیر محسوب می شود ؟ (کاتوریان ، همان،ص266)
گفتار دوم –قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی قانونگذار در قبال ماده(128)”ق.م.” به‏عنوان ضمانت اجرای کیفری ماده‏ اخیرالذکر،ماده(4)قانون نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی»را در تاریخ‏ 11/4/1351 به تصویب رسانید که البته این‏ ماده به دلیل عدم حذف و عدم اعلام‏ غیرشرعی بودن آن،از سوی شورای‏ نگهبان موجه و قابل استناد است.
((در مورد دیون و تعهدات مالی‏ موضوع اسناد لازم‏الاجراء و کلیه‏ محکومیت‏های مالی حقوقی و جزایی، هرکس به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏ به مال خود را به ضرر دیان به وارث صغیر خود انتقال دهد،به نحوی که بقیه اموالش‏ برای پرداخت بدهی او کافی نباشد، درصورت وجود مال در ملکیت انتقال‏ گیرنده از عین مال و در غیر این صورت‏ معادل قیمت آن از اموال انتقال‏گیرنده بابت‏ دین استیفاء خواهد شد و اگر مالی از آنان‏ بدست نیاید مقررات قانونی راجع به‏ اجرای احکام و اسناد درباره محکوم‏علیه یا مدیون اجراء می‏گردد و همین حکم جاری‏ است درمورد انتقال به اشخاصی دیگری که‏ خود یا اولیای قانونی آنان عالم به قصد مدیون یا محکوم علیه باشند.در تمام‏ موارد فوق،هرگاه دادگاه باتوجه به قرائن و دلائل و اوضاع و احوال تشخیص دهد که‏ انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏ به صورت گرفته حکم به استیفای دین یا محکوم به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال‏گیرنده،حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال‏دهنده در حکم‏ کلاهبرداری محسوب خواهد شد.))
همچنانکه ملاحظه می‏شود،قانونگذار به‏موجب ماده فوق‏الاشاره،عمل انتقال‏ دهنده به قصد فرار از تأدیه دین و یا محکوم‏به را در حکم کلاهبرداری دانسته و به مجازات مقرر برای کلاهبرداری محکوم‏ نموده است،و ویژگیهای خاص این جرم‏ وفق این ماده عبارتند از:
1-مرتکب جرم می‏بایست در رابطه با یک امر حقوقی یا جزایی،مدیون و یا متعهد به انجام تعهد یا تعهدات مالی باشد.
2-دین یا تعهد مالی می‏بایست صرفا موضوع اسناد لازم‏الاجراء و کلیه‏ محکومیتهای مالی حقوقی و جزایی باشد.
3-انجام معامله باید به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم‏به مالی بوده و انتقال‏ دهنده در جهت اضرار به طلبکاران،اقدام‏ به انتقال اموال خود بنماید.
4-سایر اموال انتقال‏دهنده ، تکافوی‏ پرداخت دیون و تعهدات مالی وی را ننماید .
5-و بالاخره،انتقال‏گیرنده اعم است از وراث صغیر مدیون یا محکوم‏علیه و هر شخص دیگری که خود و یا اولیای قانونی‏ شخص منتقل‏الیه عالم به قصد مدیون‏ باشند.
مستفاد از این ماده چنین برمی‏آید که‏ درخصوص انتقال به وراث صغیر انتقال‏ دهنده درصورت وجود مال،عین مال و در غیر این صورت،معادل قیمت آن از اموال منتقل‏الیه استیفای دین خواهد شد و در این رابطه،نیازی به علم و آگاهی صغیر نیست.درحالی که درخصوص انتقال به‏ اشخاص دیگر و اولیای قانونی آنان، چنانچه منتقل‏الیه یا اولیای قانونی آنان‏ عالم به قصد مدیون یا محکوم‏علیه در انتقال مال باشند؛مشمول مقررات فوق‏ قرار می‏گیرند و شرح آن بدین ترتیب است که چنانچه مال در ملکیت انتقال‏گیرنده‏ موجود بوده،عین مال؛و در غیر این صورت‏ معادل قیمت آن از اموال انتقال‏گیرنده‏ استیفا خواهد شد.لیکن وفق ذیل ماده‏ مزبور،چنانچه منتقل‏الیه عالم به قصد انتقال‏دهنده نباشد؛صرفا ضمانت اجرای‏ حقوقی مندرج در ماده 218 قانون‏مدنی به‏عنوان بطلان معامله قابل‏ اعمال خواهد بود و طرفین موظف به رد عوضین به یکدیگر می‏باشند.در نتیجه‏ چنانچه با وجود قرائن و دلایل و اوضاع و احوال،انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محکوم به توسط دادگاه احراز گردد،دادگاه‏ ضمن اصدار حکم به استیفای دین یا محکوم به از عین مال به بهای آن از اموال‏ انتقال‏گیرنده،انتقال‏دهنده را کلاهبردار محسوب نموده و به مجازات کلاهبرداری‏ محکوم می‏نماید.درخصوص انتقال‏ گیرنده-اگر چه عالم به قصد انتقال‏دهنده‏ باشد-عملش جرم نبوده مقابل تعقیب‏ کیفری نمی‏باشد.
تحقق عنصر مادی این جرم حسب‏ مفاد ماده چهارم،قانون نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی؛مشروط به عدم‏ تکافوی سایر اموال انتقال‏دهنده برای‏ پرداخت دیون وی می‏باشد.توضیح اینکه‏ اگر انتقال‏دهنده به قصد فرار از دین،اموال‏ خود را منتقل نماید اما بقیه اموال او کفایت‏ پرداخت دیون او را بنماید،جرم مذکور واقع نمی‏شود و اما درمورد عنصر معنوی؛ احراز قصد فرار از دین مورد اشاره‏ قانونگذار واقع گردیده است.بنابراین، رکن معنوی جرم مزبور در ماده فوق‏الذکر عبارتست از:
1-سوء نیت عام به معنای قصد ارتکاب جرم و خواست انجام فعل‏ مجرمانه و انتقال مال به غیر.
2-سوء نیت خاص به معنای اضرار به‏ دیّان.
وجوه تشابه و افتراق معامله به قصد فرار از دین و جرم کلاهبرداری:
الف-وجود تشابه:
(1-الف)اقدام مرتکب به انتقال‏”من‏ غیر حق‏”و صوری اموال خود،برای فرار از تأدیه دین یا محکوم‏به،به ضرر طلبکاران‏ به اشخاص دیگر،از مصادیق بارز تشبث به‏ وسایل متقلبانه است که در ماده‏”یک‏” قانون تشدید مجازات مرتکبین جرائم‏ اختلاس،ارتشاء و کلاهبرداری مصوب‏ “مجمع تشخیص مصلحت نظام سال‏ 1367″با ذکر عبارت«وسایله تقلبی‏ دیگر»مذکور آمده است.
(2-الف):ورود ضرر به غیر در هر دو جرم،از ارکان متشکله عنصر مادی جرم است.
(3-الف)انتفاع مرتکب جرم و یا شخص‏ مورد نظر مرتکب در هرد دو جرم،ملاک و مناط اعتبار است.
ب-وجوه افتراق:
(1-ب):قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اختلاس و…وقوع جرم‏ کلاهبرداری را منوط به تحقق عناصر و ارکان آن کرده است.2در حالی که بزه‏ مذکور،در ماده 4 قانون‏”نحوه اجرای‏ محکومیت‏های مالی‏”مشروط است‏ به اینکه پس از انتقال متقلبانه مال به غیر، بقیه اموال انتقال‏دهنده تکافوی پرداخت‏ دیون وی را ندهد و درصورتی که اموال‏ باقی مانده از انتقال‏دهنده،برای استیفای‏ دین کافی باشد،جرمی واقع نشده است.
(2-ب):جرم موضوع ماده 4 از قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی، محدود به مدیونین و محکوم‏ علیهم اسناد لازم‏الاجرای احکام جزایی و حقوقی از جنبه مالی می‏باشد.درحالی که‏ کلاهبرداری مطلق بوده و انحصاری ندارد.
نتیجه آن که؛اگر معامله به قصد فرار از تأدیه دین باشد،متضمن یک ضمانت‏ اجرای کیفری می‏باشد و آن در حکم‏ کلاهبرداری بودن انتقال‏دهنده است که طبق‏ قانون به مجازات تعیین شده برای‏ کلاهبرداری محکوم خواهد شد؛البته‏ به شرط آنکه منتقل‏الیه عالم به قصد انتقال‏دهنده در فرار از تأدیه دین و تضرر طلبکاران خود،باشند.3در غیر این‏ صورت،در جائی که انتقال‏گیرنده جاهل به‏ قصد و انگیزه واقعی انتقال ‏دهنده باشد، ضمانت اجرای آن همان است که ماده‏ 218 از مدنی بیان شده یعنی‏ “بطلان معامله انجام شده‏”به عبارت دیگر، وصف جزایی و کیفری خود را از دست‏ می‏دهد و واجد جنبه حقوقی خواهد بود.